從FTC v. Lundbeck, Inc.案談“需求交叉彈性”的運用

Indocin和NeoProfen是市場上唯二獲准用於治療早產兒開放性動脈導管(patent ductus arteriosus，PDA)心臟疾病的藥物，前者的所有人Lundbeck公司在併購NeoProfen後二天，即宣布提高藥物售價13倍，美國法院卻未依聯邦交易委員會(FTC)的請求禁止該結合案，理由是該二藥物無競爭關係，因交叉彈性很低不屬同一相關市場。


背景說明
PDA是發生在早產兒身上具致命性的疾病，主要的醫治方式有二：藥物和手術，手術通常是在藥物治療無效後方才使用，但費用遠高於藥物，美國每年約有三萬件案例。
Lundbeck公司是在2005年時向Merck公司購得Indocin專利權，當時Indocin每劑售價為美金77.77元，2006年Lundbeck公司藉併購Abbott實驗室取得NeoProfen的專利(當時尚未獲FDA允許上市)，當時NeoProfen每劑售價為美金1450元。就在取得NeoProfen專利後的兩天，Lundbeck公司宣布調高Indocin每劑售價13倍(2008年時更調漲至1614.44元)。FTC以有違克來登法規定乃向明尼蘇達聯邦地區法院訴請該併購的禁止令，地區法院以Indocin和NeoProfen彼此間的交叉彈性很低是屬不同相關市場而判定FTC敗訴，FTC不服遂向第八巡迴上訴法院提起上訴，亦遭同一理由駁回。


FTC不服判決的理由
˙法院沒有檢視所有決定相關市場的恰當因素
    FTC的唯一位新生兒醫師專家證人指出，Indocin和NeoProfen兩者間功能相似且在實務上可相互替代，採用那一個處方的決定性因素就是價格。
   上訴法院指出產品市場的界線是由合理可替代性(reasonable interchangeability)、或是需求交叉彈性、或是產品和可能替代該產品之替代品來確認。地區法院詢問了代表43家醫院的5位藥師，渠等均一致指出他們只是做藥物的推薦，對病人要採用那一種藥物則是由新生兒醫師決定；地區法院的7位新生兒醫師證詞亦指出，是依據Indocin和NeoProfen的優缺點而不是依據價格來決定採用那一藥物，所以Indocin價格的增加並不會導致醫院購買NeoProfen，反之亦然。
    是以，地區法院認定Indocin和NeoProfen間的交叉彈性“低”，兩者不屬相同的產品市場。

˙法院沒有對Indocin和NeoProfen是屬不同的假設性市場(hypothetical market)進行檢視，同時亦忽略了兩者間實際的替代性(practicable alternatives)
FTC認為Indocin和NeoProfen的消費者(consumers)是醫院而不是新生兒醫師，醫院會基於價格的不同來決定採購的對象，法院太依賴新生兒醫師的證詞。
上訴法院則認為FTC並沒有提出醫院忽視新生兒醫師的偏好而依價格來決定採購的證據，再者，與FTC偏採一位新生兒醫師證詞比較，地區法院多位藥師和新生兒醫師的證詞並無有誤。
有關實際的替代性，FTC確認功能相似的產品必須在相同的產品市場，法院則認為不一定，尚須視個案而定，還引用了數個案例來佐證，例如Henry v. Chloride, Inc.,(8th Cir. 1987)案(經由搬運車配銷的電池與經由倉庫配銷者分屬不同的市場)。

˙法院忽略了邊際客戶(marginal customers)對價格的限制
FTC的一位專家證詞說明新生兒醫師(邊際客戶)對採用Indocin或NeoProfen的猶豫，會對該二藥物價格產生限制效果。
地區法院則認為FTC所提的邊際客戶數目太小(僅1位)不足以對價格產生限制，另外法院亦採信了Lundbeck專家證詞認為，只有在價格有非常顯著(very significant)降低的時候，新生兒醫師才會因價格的差距而轉移原有藥物的使用，這顯示出兩藥物間的交叉彈性是低的。

˙法院忽略了Indocin或NeoProfen在相同市場的Lundbeck內部文件
法院認為內部文件是Indocin或NeoProfen在相同市場的產業認知(industry recognition)，但這並不是反托拉斯相關市場的必要證據。


案件的癥結
顯然的“需求交叉彈性”是本案的關鍵所在。Times-Picayune Publishing Co. et al. v. United State (1953)可說是競爭法史上首次以需求交叉彈性來界定相關市場範圍的案例，這種以定量客觀的分析法來改變過去定性且主觀的替代分析，可說是一種技術上的進步。然交叉彈性仍存在以下的侷限性：
一、兩產品間的替代性高低雖可由交叉彈性大小來代表，但彈性數值要多大方才屬同一相關市場，並無一定的標準。
二、需求交叉彈性是以“其他條件不變”為前提，與現實狀況恐有差距。
三、需求交叉彈性關注的是單一的替代品而非所有的替代品。例如當某一速食麵價格上漲後，消費者會移轉購買其他品牌的速食麵，但每一品牌的移轉比例可能不大，因此任二品牌速食麵的交叉彈性會很小，但這並不代表它們不屬同一相關市場。
四、需求交叉彈性不具有對稱性，即εXY≠εYX。
五、需求交叉彈性所使用的價格應是競爭性的價格，以獨占性價格計算的結果會低估事業的市場力。此即所謂的玻璃紙的謬誤(cellophane fallacy)。
六、有些產品間的替代性只有在特定價格時方才發生。例如NISSAN與BENZ因購買者的不同而分屬不同的相關市場，唯有在NISSAN價格上漲到某一水準，或BENZ價格降至某一水準後，兩者方才發生替代性。

基上所述，不宜單以交叉彈性來做為界定市場的標準，若能搭配其他方法綜合使用會較為周延且科學。

而回到本案，雖然FTC認為上訴及地區法院的判決“使人迷惑”(perplexing)、“奇特”(odd)、“奇怪”(strange)，但卻在上(1)月20日宣布不再對本案向最高法院進行上訴，這引來了Thomas Rosch委員的不滿並於同日發表書面聲明，指出法院對交叉彈性錯誤的認識。綜合各界對本案的評論，該二法院在本案中對需求交叉彈性的運用至少犯了以下的問題：
一、需求交叉彈性不適合獨占行為案件的分析
本案中，在NeoProfen未獲准上市前，市場僅有Indocin一種藥物，也就是說其為一獨占定價(非競爭價格)，縱使NeoProfen上市後，因同屬Lundbeck所有，並無改變其獨占定價的市場結構，如此所界定出來的市場範圍就患了前述的玻璃紙的謬誤。
二、藥物的真正購買者是醫院而不是新生兒醫師
法院是依據7位新生兒醫師證詞而認為，是因Indocin和NeoProfen的優缺點而不是價格來決定採用那一藥物，所以Indocin價格的增加並不會導致醫院購買NeoProfen，反之亦然。兩者間的交叉彈性“低”而不屬相同的產品市場。然藥物的真正採購者是醫院而非新生兒醫師，新生兒醫師不考慮價格並不代表醫院也不考慮價格。
三、不能以交叉彈性低就推論反競爭效果不會發生。
四、交叉彈性尚須考慮非價格的因素
若單純以交叉彈性公式(需求數量變動率/產品價格變動率)觀之，是價格因素改變了購買者的需求數量，但若以交叉彈性的觀念思考，非價格因素亦會影響購買者的需求數量。
事實上，早在美國“1992水平結合處理原則”中就已經確認到當結合降低非價格競爭時該結合亦可能是反競爭的。是以，該原則提到：「有市場力的賣方…可能減損競爭的除了價格因素外，尚有產品品質、服務、或創新。」(sellers with market power…may lessen competition on dimensions other than price, such as product quality, service, or innovation.)，“2010水平結合處理原則”更進一步的闡述：
市場力的強化也可能改變其他非關價格的事項與條件，而對客戶產生不利
影響，包括降低產品品質、減少產品差異、減少服務、或減少創新。此種
價格之外的效果，可能跟價格效果同時出現，也可能單獨出現。…（主管機
關）使用此一方法(即SSNIP)的原因在於，通常有可能將客戶承受的「微幅但
顯著的」負面價格效果加以量化並分析客戶可能的反應，惟此並不是因為價格效果比非價格效果更重要(…not because price effects are more important than non-price effects)。…

從1953年交叉彈性正式滲入競爭法以降，每位競爭法執法者，不論是“法律人”或“經濟人”，對交叉彈性可說是人人朗朗上口，但這並不代表著在運用上個個得心應手。事實上，經濟學對競爭法的影響貴在觀念的運用，而不是公式的套用。