競爭法史上的哈佛旋風

哈佛小子林書豪旋風近來洗捲全球，事實上，哈佛大學對全世界的影響力是全方位的，當然包括了反托拉斯法，競爭法史上的哈佛學派就是源於林書豪所屬的經濟學系。今搭林來瘋(Linsanity)的便車，謹將數年前所撰寫的一份研究報告中提及的哈佛學派興衰分享如下。


歷經30年代初的經濟大恐慌後，時序來到了第二次世界大戰，同第一次世界大戰一樣，第二次大戰又再一次促使美國經濟快速的發展，當其他國家飽受戰亂摧殘之際，美國的經濟在戰後卻是一枝獨秀。一方面，在沒有外力和美國進行競爭的情況下，美國商品可說是「打遍天下無敵手」；另一方面，美國人民也開始反思造成經濟大恐慌的原因，美國人原以為“國家產業復興法”的通過會帶來經濟的復甦，但事實上它所造成的價格卡特爾，不僅嚴重傷害消費者權益，培養了壟斷，更重要的是並沒有因此扭轉經濟頹勢，壟斷的形成與資源分配的不均乃是經濟大恐慌最大的禍首。在市場調節不再由亞當史密斯那隻「看不見的手」有效運作下，公權力就必須以彌補市場失靈為己任。由此，在第二次世界大戰行將結束之際，嚴格遂行反托拉斯政策的思維已悄悄的拉開序幕，從學術界到美國聯邦政府。

哈佛大學經濟系梅森(Edward S. Mason)教授及班恩(Joe. S. Bain)教授師徒二人可說是學術界最具代表性的人物。前者畢其一生致力於產業組織理論的研究，倡議進行實證研究分析以瞭解市場競爭的過程 ，後者在1951年首先使用前八大市場集中度(CR8)來檢視市場結構與平均利潤率(市場績效)間的關係，他觀察了1936年到1940年美國40個產業，發現集中度與利潤率呈顯著正向關係；另外他也觀察了20個美國產業參進障礙與利潤率關係，發現高參進障礙下的平均利潤率明顯的高於低參進障礙下的平均利潤率。事實上，班恩教授的實證研究可歸納成四個重點 ：
一、利潤率與市場集中度通常存在著正向關係，亦即市場集中度愈高利潤率也愈高。
二、在大多數的市場中規模經濟並不顯著，亦即規模的擴大除了增加市場占有率，並不必然提升效率。
三、參進障礙普遍存在而且很高，也是經常由具市場優勢地位的廠商所掌控，所以市場容易受到事業集中的傷害，事業間反競爭行為也較容易發生。高的參進障礙導致高的市場集中度，因此產生不好的市場績效。
四、縱使在市場集中度低的寡占市場中，默契合謀也會發生。

在這些實證研究基礎上，班恩教授確立了市場結構(market structure)決定市場績效(market performance)的理論，即“結構—績效”兩階段論，後來謝勒(Frederic M. Scherer)教授在此兩階段論的基礎上，建立了“結構—行為—績效”(Structure—Conduct—Performance；簡稱SCP)三段論的架構，成為了哈佛學派的基本分析方法。

在SCP架構下，市場結構決定了市場行為，在既定市場結構下的市場行為又決定了市場績效，市場結構即成了關鍵的因素，這也是為什麼哈佛學派又被稱為“結構主義”的原因。哈佛學派因此主張，為了保持市場的競爭，獲致滿意的市場績效，就必須實行嚴格的反托拉斯政策，對市場結構進行干預以改善市場績效—嚴格控管企業合併、拆解擁有強大市場力量的企業、嚴厲對待具有優勢地位的廠商。

哈佛學派的觀點深深影響了戰後一直到70年代初的美國聯邦政府，乃至美國國會的反托拉斯思維。例如，1936年羅賓遜—帕德曼法，該法擴大了克萊登法列舉的不當競爭的範圍，除禁止低價銷售外，也同時禁止固定價格。另隨著“新政”的失敗、“國家產業復興法”被最高法院宣判違憲後，小羅斯福總統一改先前持放鬆反托拉斯的態度，除在1938年向國會提交反壟斷咨文，直指“經濟力量過度集中的忽視，是對美國民主傳統的破壞，是走向法西斯獨裁的道路。”外，另亦任命了反托拉斯先鋒Thurman Arnold為司法部反托拉斯署署長，以便對水平勾結、優勢廠商進行嚴厲的控管。此時美國法院也一改20年代至30年代初的看法，藉機重新界定固定價格協議為“當然違法”。另外，1950年美國國會為了控制40年代後期所出現的第三次合併浪潮，特別制定了Celler-Kefauver Act以彌補克萊登法的漏洞，克萊登法只禁止股票收購的結合，Celler-Kefauver Act將資產收購也視為非法，並且還對垂直合併、多角化合併做了規範。Celler‐Kefauver Act的通過象徵了隨後20年嚴格反對合併的序幕 ，1968年美國司法部公佈的“合併指導準則”(Merger Guidelines)，就完全採納了梅森教授及班恩教授的觀點。該指導原則嚴格規定了非法的合併如下：
在高度集中市場(CR4>75%)，合併者與被合併者之市場份額分別達到4%；
在集中度不高的市場(CR4＜75%)，合併者與被合併者之市場份額分別達到5%。

對於合併後可能帶來的效率，法院明確表示不能做為抗辯的理由，相反的，效率可被用來質疑合併，因為小的競爭對手將因此陷入不利的境地 。這一時期的結合案件訴訟“政府總是贏家”(the Government always wins) 。

30年代末生氣勃勃的反托拉斯執法反映在以下的兩個面向：
一、對大企業的質疑
United States v. Aluminum Co. of America案 (1945)可說是結構主義時代最重要的案件。美國鋁業(Alcoa)占有全美國鋁生產量的90%，並以其規模經濟的產能以滿足市場需求的增加，而且品質高價格低 。但承審法官Learned Hand則以Alcoa雖沒有濫用市場力量但因擁有高市場占有率而認定違法，並下令將其拆解，Hand法官同時指出維持壟斷地位的本身代表了壟斷化的意圖，事業擁有優勢地位而不去利用是不可能的。這已相當實質的宣告了壟斷是“當然違法”，法院強調的是市場結構，而不重視市場行為，也不管行為的目的與結果。在這樣的氛圍之下，縱使是合併後市場占有率極低的結合案，也會被視為違法，Brown Shoe Co. v. United States. (1962) 案即為一例。

1955年，全美第四大製鞋公司布朗鞋業公司(Brown Shoe Co.)與全美第十二大製鞋商、最大鞋連鎖店金尼(G. R. Kinney)公司將以股權交換方式進行合併，兩者合併後的市場占有率僅占鞋類市場的5%，最高法院也承認兩者的合併對消費者有利，但認為金尼公司可能因此只會銷售布朗鞋業公司的產品，這是一種變相的搭售協議的垂直安排，不利其他中小型製鞋商跟布朗鞋業公司的競爭，本結合案違反了克萊登法第七條的規定。在本案中法院明確的拒絕以“效率”作為辯護的理由，華倫(Warren)大法官在判決中更強調：「克萊登法保護的是競爭，而不是競爭者。…為了保護中小企業有時可能會造成高成本、高價格，但只要能保持產業內有效的競爭，這樣的代價是值得的。」 (It is competition, not competitors, which the Act protects. …)，另外在United States v. Philadelphia National Bank案 (1963)中，最高法院毫不懷疑被告的合併將對費城地區的居民與企業能提供更多的貸款，利率也不會提高，但它仍舊判決：「國會禁止反競爭性的合併，不管這一合併的意圖是好是壞，為了確保國會的意圖，我們必須付出一定的代價。」四年後，這整個反合併的思維再度在Federal Trade Commission v. Procter & Gamble Co.案 (1967)中重現。此時的反托拉斯的思維完全回到了20世紀初克萊登法立法之初保護中小企業的思維上。

二、減輕政府舉證的負擔
Board of Trade of the City of Chicago(1918)案中所形成的“合理原則”因涉不確定性因素，原告最後被判無罪，社會譁然，因此有很多專家學者乃鼓吹法院應減輕原告(政府)的舉證負擔，最高法院在Interstate Circuit, Inc. v. United States (1939)案 及United States v. Socony-Vacuum Oil Co. (1940)案 兩個案子中即表明，不法的協議可按間接證據推訂違法與否，不一定需要有直接證據。

Interstate Circuit是美國頗具實力的首輪電影院連鎖店，1934年它同時寫信向8家片商要求須接受以下條件方可在其連鎖電影院中放映電影：(1)A類電影銷售給其他二輪電影院時，片商必須要求該等電影院夜間票價不得低於25美分；(2) A類電影不得在“兩片同映”下與其他電影共同放映。8家片商接受了此要求並據以與其他電影院簽訂放映契約。美國最高法院認為，片商間共同接受此要求，雖沒有事先協議(按此即所謂的有意識的平行行為(conscious parallelism))，但此要求實施的結果必然對州與州間的交易造成限制，這就足以構成休曼法中所指的非法共謀；共謀不需要正式協議的存在，可以以案關的環境證據來加以證實，只要知道企業發起或堅持這個計畫就夠了。而在Socony-Vacuum Oil Co.案中，因美國煉油業出現蕭條，需求顯著減少，沒有儲存設施的小煉油廠不得不以低價拋售汽油，為了應付此種情況，一些大煉油業者乃同意向小煉油廠購買過剩的汽油，並以一種更有秩序方式進行銷售，從而阻止價格的下降。美國最高法院雖然承認被告的安排實有益於恢復市場秩序，但仍未採納被告引用Appalachian Coals, Inc.案中所採“合理原則”觀點的抗辯，改以”當然違法”判定之。最高法院明確指出，價格固定的目的是否真正實現並不是證明聯合行為違法性所必需，只要能證明其具有固定價格的目的就夠了。

另外，搭售安排(tying arrangement) 、非價格的垂直限制(nonprice vertical restraints) 、集體杯葛(group boycott) 、分配市場或消費者的水平協議(horizontal agreements to allocate markets or customers) 、獨家經銷區域(exclusive sales territories) 等，在這時期也多被視為當然違法。這一時期的執法機關還經常以保護交易者的競爭權利為由，對大企業所採取的各種合約限制進行制裁，但對於“有意識的平行行為”卻也出現了反思，1954年Theatre Enterprise, Inc. v. Paramount Film Distributing Corp. 案，最高法院推翻了1939年Interstate Circuit案的看法，認為平行行為不能視為有協議的存在，除非原告能證明存在某些“附加因素”(plus factors) 。

綜上論陳，有學者 指出此時期的特徵為：
一、法官對很多行為都不進行經濟分析以判斷其合理性，即逕推定違法。

二、因為法院的判決具有相當可預測性，企業主很容易瞭解何種行為必須避免。

三、對於可能提高具高集中度廠商集中度的交易會被阻止。

四、大廠縱使是從事有益於消費者的競爭行為也不會被鼓勵。

嚴厲干預的結構學派反托拉斯思維在60年代達到頂峰，惟進入70年代，面對西歐及日本企業的崛起與競爭，美國企業節節敗退，美國經濟已不再「一枝獨秀」，干預主義的反托拉斯政策被認為是造成美國企業生產力下降的主因，這也意味著崇尚自由主義的芝加哥學派時代的來臨。