勾結乎？有意識平行行為乎？

  (在看完本案背景說明後，請暫停一下並思考業者有無違法 ?並請與中油台塑案相比較，為何兩案最後的結論迥然不同)

美國麻州一座小島上的9家加油站多年來零售價偏高且變動一致，島上居民於是向法院控訴業者勾結合謀違反休曼法，但法院卻判決居民敗訴，理由何在？

背景說明
離麻塞諸塞州7海浬的瑪莎葡萄園 (Martha‘s Vineyard) 島有231.75平方公里大，冬季時島上居民有15,000人，夏季則有75,000人。島上有加油站9座，分散各地，十餘年來沒有新業者加入，其中4家為同一人所有，多年來彼此間汽油零售價均一致，且在扣除運輸成本後各加油站每加崙的零售價平均還比麻州本土零售價高56美分。島上居民認為加油站零售價格價高且一致，業者並享有多年暴利，原因就是業者間彼此勾結合謀所致，其中一家業者甚至還請人向島上行政機關瑪莎葡萄園委員會(Martha‘s Vineyard Commission)遊説勿准新加油站進入島內，造成了市場的高參進障礙。居民於是向麻州第一巡迴上訴法院控訴島上9家加油站違反休曼法第1條有關合謀的禁止規定，並引用高參進障礙、無需求彈性、產品同質性、批發價降低但零售價卻維持不變或增加、超額利潤等Richard Posner法官的“附加因素”(plus factors)來強化加油站業者合謀的違法性。但上訴法院在本年2月18日判定原告敗訴。

上訴法院判決理由
位於波士頓的麻州第一巡迴上訴法院認為“附加因素”只是在證明案關市場是長期性的無競爭(plus factors simply demonstrate that a given market is chronically non-competitive)，但無法說明是合意還是有意識的平行行為是案關主因。上訴法院判定原告敗訴的主要理由是沒有充分證據可以合理的推論業者的行為不會是不違法的“有意識的平行行為”(conscious parallelism)，在判決書中並廣泛的引用了Areeda、Hovenkamp、Solow、Posner等學者的看法來支持此論點，判決書的重點有：
一、 高參進障礙
被告之一單方面的雇人遊說委員會勿讓新加油站進入市場，這是請願法所賦予的合法權利，無論委員會最後的決定為何，遊說請願行為是合理的，況且“縱使島上加油站市場是競爭的，遊說行為預期也是會發生”(conduct that would be expected even in a competitive gasoline retail market)。
二、 無需求彈性
此意味當汽油價格上漲時，島上居民購買量幾乎不會減少，因為他們不會開車到很遠的地方去購買較便宜的汽油。另汽油是非耐久財，消費者購買的頻率高，不可能一直要等到降價時才會去購買。以上尤其適用在夏季居民的身上。
高參進障礙、無需求彈性只是寡占市場的特徵，但無法用來釐清是協議還是有意識的平行行為才是問題的主因。
三、產品同質
汽油是同質性產品，所以消費者主要依價格、便利性來決定到那裡購買，因此各加油站的“牌價”(post price)就顯重要。“牌價”使競爭者能即時做出反應―可察覺價格的欺騙者，可跟隨價格的領導者。
島上只有9家加油站，每家加油站可以很容易的監視彼此間的價格，若有某家加油站降價，其他加油站就會立刻跟進，使得降價行為無利可圖；同樣的，若“領導者”(leader)的加油站抬高價格，其他競爭對手也有可能跟進，若有未跟進者，“領導者”亦可以很快的降價因應。
在瞭解以上的市場特性後可知，為了自身最佳利益，每一個加油站是有可能獨自決定維持高價或跟隨“領導者”做價格的變化。目前則尚無證據可證明島上的任一加油站會冒風險合謀以維持高價。
四、有合謀動機，因彼此合作可獲取高額利潤
此一動機也可以用來說明被告可合理的被預期經由平行定價行為將價格定在競爭水準以上而獲取高額利潤。一個看似可信的合謀理由並不必然會產生有關是否有勾結的可驗證的議題(“a plausible reason to conspire”does not creat a triable issue as to whether there was a conspire)。
五、批發價降低但零售價卻維持不變或增加
“縱使成本下降，加油站業者總是將價格訂在競爭水準之上”只是在說明業者是在寡占市場下定價，而不是在競爭市場上定價而已。

「在集中產業的廠商有理由自行決定去仿效產業領導者的行為。畢竟，一個高於領導者的價格，定會導致競爭者降價的回應，因而減少全體的利潤。在集中產業中，不必有協議即可引發“追隨領導者”的效果。」(A firm in a concentrated industry typically has reason t odecide (individually) to copy an industry leader. After all, a higher-than-leader`s price might simply lead competitors to match the lower price, reducing profits for all. One does not need an agreement to bring about this kind of follow-the-leader effect in a concentrated industry.”，這是上訴法院在論述加油站業者沒有違反休曼法的結語。

後記
同樣的案情若發生在後進的競爭法主管機關，是否仍會獲得到與本案同樣的結果，或許無法猜知。但麻州第一巡迴上訴法院為審理業者是違法的勾結還是不違法的平行行為的謹慎態度卻提醒了我們，競爭法雖然是以政府干預的形式出現，但它不是要來取代市場，更不可能超越市場。因此，競爭法的執法者在執法時必須時時戒慎恐懼，寧可將本來具有反競爭效果的行為誤判為合法(即Type II Error)，但不可把本來是促進競爭的行為錯判為違法(即Type I Error)，前者的誤判可藉由市場的力量很容易得到糾正，後者的錯殺卻將會對社會造成持久性的傷害 (註)，切莫“看到黑影就開槍”。
對於麻州第一巡迴上訴法院對本案的審理，或可以以下這句話來當做最後的注解―如果不能證明事業行為會危害競爭，即使不能證明它對競爭有利，競爭法執法者都不應干預。


註: Frank H. Easterbrook (2003), “When Does Competition Improve Regulation？”, Emory Law Journal.