改進專利制度促進市場競爭―競爭法主管機關的建議

美國聯邦交易委員會(USFTC)本年3月7日公佈了一份長達300頁的報告－“IP市場的演進：專利公告、救濟和競爭的密切合作”(The Evolving IP Marketplace：Aligning Patent Notice and Remendies with Competition)，對改善專利制度提出了具體的建議。


這是繼2003年的“促進創新：競爭和專利法/政策的衡平”(To Promote Innovation：The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy)、2007年的“反托拉斯執法與智財權：促進創新和競爭”(Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition)後，USFTC再次對專利與競爭間之互動所提出的具體報告。本次報告是經過8次聽證會(2008年12月到2009年5月間)、1次研討會(2010年5月與司法部專利及商標辦公室(Patent and Trademark Office；PTO)共同主辦)後訂案而成。

報告指出，專利制度和競爭政策兩者都是在促進創新及提升消費者福祉，兩者對立之處在於專利制度授予專利所有人排他權(獨占權)，競爭法則是在尋求市場競爭的促進，惟此對立可經由以下兩項的革新而達到更佳的衡平：
一、改進專利公告功能(improving patents'  notice function)
報告中揭櫫了專利公告的三項問題並提出了具體改善建議：
(一)難以瞭解所宣稱專利的範圍(difficulties in interpreting the boundaries of issued claims)
對宣稱專利字句的不確定和含混不清，會導致恐因是否侵犯他人專利的不確定性，致使事業放棄可能有利市場競爭、消費者利益的新技術的研發，所以報告建議(報告頁101、111、116)：
－PTO在公佈專利前應更加嚴格的要求申請人清楚說明及描述發明的範圍，俾使具此發明事項相關知識的專家能瞭解專利的範圍。
－法院應鼓勵專利申請時能有更好的對技術揭露的書面描述。
－PTO在專利訴訟時，應更要使用不容置疑的書面說明來解釋專利的宣稱。
(二)對申請中之專利的宣稱難以預知(difficulties in foreseeing evolving claims)
廠商在尋求新產品和新技術投資時，可能因申請中之專利最後核准的範圍比合理預測的要來得廣，或是長時間懸而未決的專利訴訟，而放棄新的投資。為了能使宣稱之專利更具可預知性，報告建議(報告頁125)：
－應確保所有的專利申請能在18個月內完成。
－強化書面申請說明的要求，以使所宣稱的專利可被預知。
－有些專利的觸犯是因自專利申請至獲准的時間落差所致，應立法將此情形降  至最低或避免，亦即應給予等待期間之觸犯者一個安全的空間(safe harbor)。
－給予PTO足夠的資源以縮短申請等待期。
(三)難以多面向詳查專利(difficulties in sifting through a multitude of patents)
USFTC也認為PTO雖然對外提供紙本及電子檔專利查閱資料，但該專利分類與產業界的分類不盡相同，使業者在開發新產品時很難由不同面向的專利描述或字句去查閱，此情形尤其常發生在IT產業中。是以，報告建議(頁134)PTO應強化與產業的合作並改善專利分類搜尋的軟體基礎設備。

二、改進侵犯專利的救濟(improving patent's infringment remendies)
目前法院大致採用兩種方式來計算專利侵害損失：利潤損失(lost profit)、合理權利金(reasonable royalties)，報告認為有些法院對專利所有人有過度賠償(overcompensation)。所以，報告有如下的建議：
(一)利潤損失
當專利所有人將其專利技術商業化後，在專利受侵害時之損失計算應以利潤損失為基礎，而非以權利金為基礎。
報告指出縱使專利所有人的發明只是專利侵害人產品中的一小部分，法院通常仍是以該產品整個市場的銷售來計算專利損失，此一“整個市場價值”(entire market value)的計算方法將導致對專利所有人過度的賠償。因此，報告乃建議法院應採用更細緻的經濟分析來計算專利損失，即應測度消費者對專利所有人發明的偏好―在沒有侵害專利的商品後，觀察有多少消費者會選擇其他的產品。此細緻的方法較能精確的計算出專利發明的市場價值。
(二)合理的權利金
當專利所有人是以授權方式處理其專利，則專利受侵害時之損失計算應以權利金損失為基礎，而非以利潤損失為基礎。
報告指出以高於合理權利金的罰款處罰專利侵害人，除將扭曲市場機能運作外，亦未必能扼止侵害行為的發生，真正合理權利金的計算應採“假設談判”(hypothetical negotation)法―授權人與被授權人在合理且無歧視的條件下進行談判，被授權人所願意支付的最高權利金是以專利發明的經濟價值而定，亦即該專利高於次佳(next-best)選擇的差額。


美國總統林肯曾說過：「專利制度…是在天才之火中加入利益之油…。」(The patent system…added the fuel of interest to the fire of genius, …)，從競爭法的角度來看，其實專利權(或是智慧財產權)雖具有獨占的排他權，但它未必會商業化，縱使商業化後，因仍有其他替代品的存在，可防止專利權(或是智慧財產權)所有人市場力的行使，所以擁有專利權(或是智慧財產權)並不代表擁有市場力；再者，亦應將專利權(或是智慧財產權)與其他形式的財產權同等對待，因為無論任何形式的財產權，渠等只要是正當行為而無濫用其權利(或市場力)者即無可議之處，故實無有特別看待之必要。