是「供給交叉彈性」，還是「供給替代」？

美國第十一巡迴上訴法院本(7)月15日在Gulf States Reorganization Group, Inc., v. Nucor Corp., 乙案中，以在產品市場中之供給交叉彈性高為由否決了有關“企圖獨占”(attemp to monopolize)的指控。



背景說明

Nucor公司是一家熱軋鋼捲(black hot rolled coil steel)重要的生產業者，Gulf State Steel公司則是Nucor在美國東南部十個州主要的競爭對手，但在1999年申請破產處分。GSRG則是一家新成立的公司，其欲藉由購買Gulf State Steel的資產進入熱軋鋼捲市場，根據GSRG內部評估，Gulf State Steel資產帳面價值至少有1,330萬美元。

2001年5月，GSRG以200萬美金競標Gulf State公司之非鋼鐵生產用之資產，惟Gulf State以未達700萬美元底標而拒售。2002年7月，GSRG與破產被信託人簽約欲以500萬美元買下Gulf State公司鋼鐵生產用之資產，除非有人提出更高的價格；Nucor公司在知曉GSRG出價後，即與Casey(一家鋼鐵資產轉賣及工業區開發公司)合資成立另一家事業Gadsden Industrial Park, LLC (Park)參與競標，最後以630萬美元現金價得標。

GSRG乃控告Nucor公司在東南部十州的熱軋鋼捲市場中，造成了一個獲得獨占力的很大危險可能性(a dangerous probability)，此有違休曼法第二條的規定。


法院判決

首先，第十一巡迴上訴法院引述了聯邦最高法院在American Tobacco Co. v. United States (1946)案中對第二條“企圖獨占”(attemp to monopolize)的定義：「“企圖獨占”一詞乃指運用方法、措施和行為來達到獨占，如果成功的話。然而那些方法、措施和行為會縮短、如此接近以致於能創造一個成功的危險可能性。」(the phase ‘attempt to monopolize’ means the employment of methods, means and practices which would, if successful, accomplish monopolization, and which, though falling short, nevertheless approach so close as to create a dangerous probability of it.)。因此，要構成第二條的違法，原告必須證明：
一、 一個會引起獨占的意圖。
二、 成功的危險可能性。

當一個成功的危險可能性提升，就代表被告在相關市場極可能會達到獨占力；這時，只有原告能適當的定義相關市場就能證明成功的危險可能性。

GSRG所提出的相關產品市場是「熱軋鋼捲市場」，然法院認為其無法解釋酸洗塗油鋼捲(pickled and oiled steel)亦可在不困難且花費不大下轉換生產熱軋鋼捲，所以GSRG的相關產品市場是不適當的。法院指出一個產品市場是否由一組製造商所構成，其關鍵在於「因為它們的產品相似，有能力―對實際和潛在者―彼此間搶走相當數量的生意。」(引自U.S. Anchor Mfg. V. Rule Indus., (11th Cir. 1993))，GSRG主張從購買者角度觀之，酸洗塗油鋼捲並不等同於熱軋鋼捲市場，但法院認為這種主張是有缺失的―「只考慮需求來界定市場是有誤的，一個合理的市場界定也必須基於供給彈性。」(引自Rebel Oil Co, v. Atlantic Richfield Co., (9th Cir. 1995))。

基於以上的論述，法院指出一個能夠決定製造商能否從獨占者(或企圖獨占者)搶到生意的分析方法是“供給交叉彈性”(elasticity of supply)―從生產端而不是從消費端觀察競爭(looks at competition from the production end instead of the consumer end)，且最高法院在Brown Shoe Co. v. United States (1962)一案中亦載明：「生產設備的交叉彈性也是定義產品市場的重要因素。」(The cross-elasticity of production facilities may also be animportant factor in gdefining a product market…)所以，上訴法院認為「熱軋鋼捲市場」有高的供給交叉彈性。

高的供給交叉彈性意味著，倘Nucor在「熱軋鋼捲市場」獲得獨占並抬高產品的價格，此時酸洗塗油鋼捲生產者有兩個選擇：一為在相同的成本和價格下繼續生產酸洗塗油鋼捲、二為減少酸洗塗油鋼捲生產轉生產熱軋鋼捲，並以高價出售賺取高利潤，一個理性的生產者當然是選擇後者。是以，GSRG主張的產品市場太過狹窄，Nucor是不可能在隨時面對實際或潛在競爭者的競爭壓力下，利用獨占力抬高價格。


案件評析

本案案情簡單，上訴法院的判決亦無不對之處，唯一可議者乃法院誤將「供給替代」使用為「供給交叉彈性」，雖然兩者的含意相同。綜觀判決書全文，本案上訴法院只是以文字敘述熱軋鋼捲與酸洗塗油鋼捲間的供給交叉彈性「高」，顯然的，這是「供給替代」的表述，否則法院就必須有個實際的數據來說明交叉彈性確實很「高」。

有關「供給替代」和「供給交叉彈性」的說明，各位讀者可分別參考本部落格「市場界定」開講―基本觀念篇、「市場界定」開講―界定的方法(一)兩篇文章之論述。本文則僅就實務面再行說明如下。

在美國百餘年反托拉斯法執法的歷史中，首次明確提及供給彈性的是在Brown Shoe Co. v. United States (1962)案(如上述十一巡迴法院之引述)，但並非在判決書的本文，而是出現在注釋42，且判決書本文所談的都是由需求面來界定市場(即男鞋、女鞋、童鞋是否屬同一市場)，顯然的，從供給面來界定市場之重要性是低於需求面的。那在什麼時機下方才使用「供給替代」來界定市場？

雖然早在United States v. Columbia Steel Co. (1948)乙案中，美國聯邦最高法院即曾引用過供給替代的觀念，認為圓軋鋼(rolled steel)可輕易製成鋼板(steel plates)、鋼片、鋼條、型鋼(shapes)等產品，所以案關的產品市場應為圓軋鋼市場，而非僅是鋼板一項即可自成獨立的相關市場。但美國法院對於供給替代的接受度並不高，一直要到70年代中，美國若干法院(主要是上訴法院)在界定市場時方開始將供給替因素列入考量，且所涉及的產業多屬石油、鋼鐵等需投入大量固定成本的產業，此或可由本案上訴法院的引述即可得知。美國行政部門的態度則在“水平結合處理原則”(Horizontal Merger Guideline)中清楚表示：「市場界定只關注在需求替代的因素上―消費者可能的反應。供給替代因素―生產者可能的反應，是在相關市場參與廠商的確認和市場參進分析時方才考慮。」對於供給交叉彈性大的情形，著名的競爭法學者Herbert Hovenkamp教授就認為在分析上可以有兩種不同的方式來處理：
1.在進行市場界定時，將那些在漲價時很容易進入被告市場的事業劃入相關市場。
2.可以將市場劃小一點，而認定參進障礙很低。

至於在我國，台北高等行政法院在荷蘭皇家飛利浦等CD-R專利授權案(九二年訴字第九0八號)中就言，在實務上，市場界定有「消費者需求替代」、「生產者供給替代」二種分析指標，後者實為適用前者的輔助原則，“也就是在消費者願意接受的替代商品或服務的範圍內，再去研究潛在的供給廠商是否可以移轉生產資源來滿足消費者的替代品需求。在定義特定市場時，絕無直接以「生產者供給替代」否定有「消費者需求替代」的商品或服務得以納入特定市場範圍之理。”

所以，除了某些特殊個案，從需求面來界定市場是反托拉斯法「市場界定」所必須把握的基本原則。行文至此，公平會雲林豆皮促進會聯合漲價案(公處字第096173號)、宜蘭縣家畜肉類公會調漲豬肉價案(公處字第097032號)、高雄市豆腐公會調漲豆腐價格案(公處字第097107號)等案有關產品市場的界定就顯有可議之處了。