FTC法第五條執法原則聲明

1914年實行的聯邦交易委員會法(FTC Act) 與休曼法、克萊登法併列為美國三大反托拉斯法，惟其規範的範圍卻超越另二法，但超越到什麼程度，百年來爭議不斷，日前美國聯邦交易委會(FTC)公布了一份執法原則聲明，然爭議不僅未歇，其中一位委員還因此辭職。 


上(8)月13日，FTC正式公布了“有關FTC法第5條之『不公平競爭方法』的執法原則聲明”(Statement of Enforcement Principles Regarding “Unfair Methods of Competition” Under Section 5 of the FTC Act)。FTC曾經公布過若干有關第5條消費者保護面的政策聲明，但以法規方式(即處理原則)來呈現該條反托拉斯面執法原則，這倒是百年來的第一次。這個政策聲明是以4-1的票數通過，唯一反對的Maureen Ohlhausen委員指出這個簡短的聲明反而是引發了更多的爭議，惟長期鼓吹制訂處理原則的Joshua Wright委員卻在聲明公布後的第四天宣布將於同月24日離職。

背景
  FTC法第5條給了FTC獨有(standalone)的權利以挑戰商業上的不公平競爭與欺罔的行為，同時亦可規範不實廣告之行為：

以不公平競爭方法，以及不公平或欺罔之行為或手法從事或影響商業，係屬違法。(Unfair methods of competition in or affecting commerce, and unfair or deceptive acts or practices in or affecting commerce, are hereby declared unlawful.)

多年來，成立一個世紀的FTC一直企圖嚐試從個案中超越另二部反托拉斯法而擴大該條適用範圍，例如規範勾結邀約(invitations to collude；一事業單方面的邀請另一競爭者固定價格，然尚未構成休曼法之“協議”)、挑戰Intel以忠誠折扣排除競爭對手的行為，甚至還對專利授權、標準關鍵技術(SEPs)進行規範，但不是因此遭上訴法院挑戰就是引起相當的爭議。

其實FTC在數年前就已草擬出了數個版本有關第5條的處理原則，但因2010年國會大選影響遲未討論，但到了2013年有了轉變，一是以第5條處理了有關 SEPs的In re Motorola Mobility案，一是Wright委員的上任，尤其是後者。Wright委員，這位任教於George Mason大學的經濟學家，一直以來都大力鼓吹定義並限制第5條的適用範圍，在他上任不到半年就自行提出了第5條的政策聲明草案。不到一個月，Ohlhausen委員也提出了自己的版本。至於Edith Ramirez主任委員，長久以來都認為為第5條制訂處理原則是不必要的。

聲明內容與不同意見

在這短短300個字僅一頁的聲明中提到，國會選擇不去定義哪些特定的行為和手法構成了第5條的違法，是認知到法條的應用必須要能夠靈活的應對不斷變化的市場和商業行為，因此讓 FTC能依個案(case-by-case)彈性運用。本聲明提供了FTC獨自使用第5條規範但不落入休曼法和克萊登法的反競爭行為之架構，其所揭櫫的執法三原則為：

一、委員會將被反托拉斯法下的公共政策所引導，即，消費者福祉的促進。

二、行為或手法將在類似(similar to)合理原則架構下進行評估；也就是說，考慮了相關的認知效率和商業的正當性後，被委員會所挑戰的行為或手法必須引起，或可能引起，傷害競爭或競爭的過程。

三、委員會不太能單獨去挑戰一個不公平競爭的行為或手法，如果休曼法或克萊登法已可足夠的處理該行為。

Ramirez主任委員在聲明公布的同一天於George Washington大學法學院演講時對聲明內容亦做了進一步的說明：

‧該聲明的公布並不表示 FTC在執法優先順序上有任何的改變。
‧聲明並不是一個詳細的處理原則，內容也沒有安全港或其他具體的 FTC作為或不作為的規定。相反的，確是透過三個原則的方式傳達FTC將持續使用“普通法方法”(common law approach)逐漸形成第5條的執法體系。
‧“普通法”的二個重要原則是：(a)消費者福祉的促進而不是其他政策目標的追求；(b)採行與反托拉斯法下合理原則分析相一致的分析。
‧FTC的“類合理原則”(rule-of-reason-like)不一定會全面性的權衡競爭利弊，而可能是“快速檢視”(quick-look)。
‧聲明中第三個原則肯認第5條所要處理的是休曼法或克萊登法無法充分處理的“不公平競爭”之行為。例如缺少休曼法第1條“協議”(agreement)的有損競爭的行為或缺少第2條“獨占力”證明或威脅的單方行為。

提出不同意見書的Ohlhausen委員之所以不同意，並不是她反對聲明的制定，而是因為這份聲明在實體上和程序上太過簡略(too abbreviated in substance and process)，聲明的實體最終產生的問題多於答案，削弱了成為處理原則的價值，內容嚴重的缺乏(seriously lacking)；再者，聲明在公布前亦未對外徵詢意見。她認為聲明的內容是無限制的解釋了不公平競爭方法(unbounded interpretation of UMC)，這肯定會引來外界對FTC在行為調查上和在使用第5條的執法上更多的探究。此外，Ohlhausen委員對聲明中的執法三原則直接提出質疑：
一、FTC會被公共政策引導到甚麼樣的程度？
二、“類似”合理原則與傳統的分析方法有何不同？
三、FTC對於那些不屬其他反托拉斯法規範的行為而決定以第5條處理時所要考慮的因素是什麼？

外界對於聲明的提出並沒有給予太多的掌聲，一般認為三原則的含糊不清使得 FTC有過多的自由裁量權，而且聲明中沒有任何舉例以說明何種行為違法或不違法。

未來發展
      雖然聲明有些簡略，但聲明的發布使得FTC未來執法的可能方向，至少在第5條的執法上，有以下的影響：
一、“彈性”重於“確定”
      這呼應了Ramirez主任委員持續使用“普通法”方法，即case-by-case法，來處理第5條的看法，這與Wright委員、Ohlhausen委員的主張相異。
Wright委員雖然投下了贊成票，但他始終認為case-by-case法事無法提供有意意的指引，在他2013年政策聲明草案中就認為第5條若要單獨使用必須被挑戰的行為：
1.對競爭有或可能有顯著傷害(harms or is likely to harm competition significantly)。
2.缺乏可認知的效率(lack cognizable efficiencies)。
  在草案中，Wright委員還舉了9個例子來說明第5條適用的行為為何。
Ohlhausen委員則是主張多重步驟(multi-step)分析法，她認為只有在以下情況下方能單獨使用第5條：
1.對競爭有重大傷害競爭的情況(in case of substantial harm to competition)。
2.被質疑的行為沒有促進競爭的正當理由或該行為對競爭的傷害顯與帶來的好處不成比例。

二、FTC可能會挑戰更多的行為
      FTC過去獨自使用第5條的頻率，尚無法足夠發展出任何如同傳統反托拉斯分析法一般的具有意義的分析法。鑒於聲明中FTC承諾將採case-by-case法來發展第5條的適用，所以FTC很可能挑戰更多的行為，尤其是一些新興產業，以便累積成有意義的分析法。
三、與 DOJ之間的歧異將加深
      上述的傳統反托拉斯分析法是DOJ所一直採行的，兩個競爭法主管機關業務職掌就已有重疊，分析方法採用的不同勢將造成彼此間的歧異，由其是第5條採用了彈性法後更是會爭議不斷。

後記
FTC法第5條與公平交易法第25條：「除本法另有規定外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」，二條文在文義上頗為相近，FTC的經驗或可為公平會借鏡，不當擴張適用的結果勢將引發不必要的爭議。
聲明雖然公布了，“有總比沒有好”(something is better than nothing)，比較詭異的是在聲明公布後四天提出辭呈的 Wright委員並未說明其辭職原因，只是淡淡的說：「是該回學術界的時候了。」(It is good time back to academia.)。Wright委員的離職其實也有跡象可循，他在任內六個有關的演講和文章中一直主張"清楚的第5條指引是非常重要的"(clear Section 5 guidance was so important) ，所以今天 FTC的模糊政策聲明當然是無法滿足Wright委員的期望，更何況在其一年半的任期還曾提出過16個不同意見書。