“事實潛在競爭”理論的應用

美國聯邦交易委員會(FTC)引用了“事實潛在競爭”(actual potential competition)理論，向俄亥俄州北區法院申請Steris/Synergy結合案禁止令，卻在上(9)月24日踢到鐵板。

  

背景

去年10月，位於俄亥俄州提供醫療殺菌服務的Steris宣布將以19億美金併購英國的競爭對手Synergy。Steris和Synergy是世界第二、第三大的殺菌服務提供業者，第一大則是美國的Sterigenics。醫療殺菌可使用γ射線、電子束 (e-beam) 射線和氧化乙烯氣體(ethylene oxide gas，EO)進行，其中以γ射線殺菌最有效且最經濟。Steris和Sterigenics是美國唯二提供γ射線殺菌服務的業者，在殺菌服務市場市占率合計85%。Sterigenics在瑞士則設置有X光殺菌的設備，這設備也是目前世界唯一，同時也被公認可對γ射線殺菌形成競爭壓力，但在美國尚無該項殺菌服務。

相對Steris和Sterigenics而言，Synergy的規模就小得多，雖然它也提供EO殺菌服務，但並沒γ射線殺菌，不過其正在考慮引進X光殺菌技術試圖增加美國市場業務。

  

對於Steris/Synergy的結合，FTC認為將顯著減損競爭有違克萊登法第7條的規定，因為：1.案關市場是高度集中的市場、2.競爭者“可能”(probably)會進入案關的市場、3.參進有促進競爭的效果、4.很少的廠商能有效的參進。FTC同時強調Synergy將因結合而可能放棄以X光設備進入殺菌市場，於是在今年5月向法院提出結合禁止令的申請。FTC一再強調Synergy“在合理的時間內”(within a reasonable time frame)可能引進X光殺菌技術與Steris、Sterigenics競爭，如此一來可顯著降低市場的集中、可降低價格、對美國殺菌客戶是一項重要的新技術、而且很少有廠商能有效的進入該市場。可是這些好處會因Steris在併購事實潛在的競爭對手Synergy後而無法實現。

 

地區法院的決定

雖然被告一直辯稱“事實潛在競爭”理論已被包括最高法院在內的數個法院所反對，但北區法院仍假定該理論是有效的，只是把整個焦點轉移在分析“除了結合外，Synergy是否可能在合理的時間內藉由在美國設置一或多座的X光殺菌設備而進入美國市場? ”(But for the merger, is it probably that Synergy would have entered the U.S. market by building one or more x-ray sterilization facilities in the U.S. in a reasonable period of time ?)。結果法院發現Synergy放棄參進的原因不是因為結合，而是：

1.證據顯示Synergy在美國的客戶對X光殺菌服務並沒有興趣接觸且亦未有任何的承諾，在185個客戶中只有6個表示了意願，另客戶若要轉換為X光殺菌服務的轉換成本並不經濟。

2.雖然Synergy董事會在宣布結合前就已認可X光設備投資計畫的構想但並未同意，因投資所需費用超過公司一年的預算且還有些安全的問題有待解決。

3.法院認為若是因為結合方使Synergy停止X光設備計畫，那就應該在2014年10月結合案宣布時就應立刻停止，可是Synergy在該年11月財報電話會議(earnings call)中仍還是對外宣布：「我們很高興的宣布與IBA簽訂了在美國設置X光設備的技術協議。」

 

     顯然的，FTC認為Synergy放棄X光殺菌計劃是因Steris併購而起的論點是無法獲的支持的，因此駁回了禁止令的申請。

 

事實潛在競爭理論

    潛在競爭觀念成為結合分析的一部分並不是現在才有，早在United States v. El Paso Natural Gas Co.(1964)案中，美國最高法院就第一次的將“潛在競爭”一詞用於結合案件中。潛在競爭理論常使用在多角化結合，尤其是產品擴張型和市場擴張型的多角化結合，其又可分為“被察覺潛在競爭”(perceived potential competition)與“事實潛在競爭”(actual potential competition)兩種理論，前者應用在現有事業與尚未開始進入市場但迫使現有事業以低價防止其參進之潛在參進者間的結合；後者則適用於現有的大事業與一個正打算進入市場的潛在參進者間的結合。

依據美國聯邦最高法院於U. S. v. Marine Bancorporation(1974)案中所建立的分析架構，“事實潛在競爭”理論除了要適用於集中市場外，原告還要證明其所聲稱的潛在參進者的確有其他可行的方式進入市場，而該等替代方式對於市場的去集中化或者是有其他重大促進競爭效果的產生。也就是說“事實潛在競爭”理論的應用必須有兩個前提：

一、以其他方式進入市場的可能性

    其他的方式是指事業獨自進入或以併購小廠的方式進入案關市場。此時就必須審視事業獨自進入或以併購小廠的方式進入的興趣(interest)、經濟誘因(economic incentive)、能力(capacity)和參進所需時間(period of time)—

●興趣：該事業的內部研究或規劃文件、與其他可能被收購之事業的商談、過往曾經參進的努力證明。這些興趣必須是由具決策之資深管理人員所表達。

●經濟誘因：可以藉由市場競爭程度和市場利潤水準等證明之。

●能力：藉由該事業的財力(financial)、技術(technological)、商業能力(business ability)、聲譽(reputation)和經驗(experience)來證明。

●參進所需時間：參進市場是否是在不久的將來可能會發生，時間不能過長。
二、可能產生去集中化或其他促進競爭的效果
    在潛在參進者的財力和品牌熟悉度能讓消費者立即接受的情況下，是具有降低集中度或促進競爭的效果；然若因產業管制使小的新參進者進入市場仍無法降低市場集中度，則有促進市場的效果是不會被承認的。

 

後記

    這一年來FTC多次的在結合案件中使用“事實潛在競爭”理論，例如去年4月的Nielsen/Arbitron結合案(FTC同意之)、今年4月的Applied Materials/Tokyo Electron結合案(業者最後放棄結合)，本案雖踢到了鐵板，但只是凸顯了結合分析是一種事實密集型(fact intensive)的分析，並不代表“事實潛在競爭”理論無用，因為與優勢地位和聯合行為案件最大的差別是結合分析是一種事前分析，既然是事前分析就不可能不考慮“潛在”的影響。

    最後順帶一提的是，“事實潛在競爭”理論與克萊登法第7條的意涵是有所牴觸的，後者是挑戰可能導致“顯著減損競爭”(significant lessen competition)的結合案，但前者挑戰的理由卻是該結合沒有增強競爭，而不是由於該結合以某種方法減損了現有的競爭，例如本案Synergy放棄X光殺菌計劃只是沒有增強美國殺菌市場的競爭度，但並沒有因此減損現有殺菌市場的任何競爭。