2016反托拉斯的發展與趨勢

每到一年的開始，算命的會占卜流年運氣的吉凶、經濟學家會預測來年經濟的枯榮、理財專家則會預報股市的牛熊。我們也不落俗套的來預測一下2016年反托拉斯可能的發展與趨勢。

 

一、總統大選與反托拉斯法

台灣和美國今年都有總統大選，當然反托拉斯政策在台灣總統選舉裡根本是個不存在的議題，縱使蔡準總統擔任過公平交易委員會委員，可是在美國就不一樣了。

2008年，歐巴馬在競選美國總統時即誓言將為反托拉斯執法“注入新的活力”(reinvigorate antitrust enforcement)及“增強對事業結合的檢視”(step up review of merger activity)，從近年FTC和DOJ的案件看來—例如FTC v. Sysco Corp.、US v. Bazaarvoice，歐巴馬確實實踐了他的競選諾言。一般而言，民主黨在反托拉斯執法的力度上會比共和黨為強，最有可能成為美國下任總統的希拉蕊就提到，她將給FTC、DOJ更大的執法武器(beef up the enforcement arms)，包括招募更具侵略性的管制者深入進行產業研究以便瞭解市場結合和所得停滯不前的關聯。

雖然反托拉斯政策不存在於台灣的總統大選，可是在蔡準總統競選期間曾承諾，為了保障藥廠合理利潤，未來執政後，希望針對學名藥訂出藥價下限，避免學名藥價格像無限落體般一直往掉下去。這個主張就與競爭法產生了關係，且是一個緊張的關係。 

二、藥品的訂價

藥品訂價的問題在新的一年將會是一個熱門的議題。美國共和黨總統初選參選人川普就抨擊藥品高價令人作噁(disgusting)，另一位參選人Marco Rubio也批評藥廠根本是在牟取暴利。DOJ正持續針對藥廠訂價進行探究，參眾兩院除了舉行公聽會外也成立專案小組進行瞭解。

惟藥品的價高原因主要在於專利期滿後專利藥廠對學名藥廠的逆向給付(reverse payment)和專利藥廠的產品跳躍(product hopping)行為，而鼓勵學名藥的上市當可抑制藥品的高價，然若要制定學名藥價格下限除了是一種“限制轉售價格”(RPM)外，亦違背了市場經濟的原則，更是在慷人民之慨補藥廠之財。 

三、專利藥專利期滿後藥廠行為的監控

    原本只是專利問題的逆向給付已在FTC v. Actavis案中為美國聯邦最高法院宣告為亦是競爭的問題，而第三巡迴上訴法院在King Drug v. Smithkline Beecham案中，更將給付的內容擴張至金錢以外的其他形式的支付，這都鼓勵了專利期滿後學名藥廠的迅速上市。

        另外專利藥廠在某專利藥之學名藥上市前，稍加修改舊版專利藥成分，並停售舊版專利藥僅售新版專利藥(新舊版本生物相等性無太大差距，可能只是一天服一粒或二粒的差別)，導致舊版學名藥無法替代新版專利藥的產品跳躍行為，延遲了學名藥上市的時程。第二巡迴上訴法院在去年的New York v. Actavis案中就命令Actavis藥廠在學名藥進入市場前不得停售舊版專利藥，以促進市場競爭。這是上訴法院首次對藥廠產品跳躍行為發表意見，聯邦最高法院的態度為何？2016年將是個關鍵年。

      既然生技產業會是未來台灣新政府培植的重點產業，這種發展國家領導人不可不知。

 

四、風起雲湧的事業結合

    在去年，FTC和DOJ於結合審查的戰役中可說是大獲全勝，後者成功阻止了Comcast/Time Warner Cable、Applied Materials/Tokyo Electron、GE/Electrolux等事業的結合，前者也不遑多讓，Sysco/US Foods即為一例。高科技產業和製藥業的結合審查是去年的重點，此一趨勢今年將延續，而且二單位在結合案的市場範圍界定上有趨小的趨勢。

　　在台灣，紫光、美光、日月光的結合案在去年年末占據了各大媒體的版面，今年仍將持續，也不會只限於高科技產業，身為市場競爭守門員的公平交易委員會應已認知到此一浪潮的來臨吧？！。 

五、標準必要專利 (SEPs)與 FRAND戰爭的持續

    既然科技產業和製藥業的結合來年仍將持續，那最常發生在渠等產業的SEPs授權是否符合 FRAND原則之爭議不可能會有所暫歇，尤其是授權金的問題。

   在Microsoft v. Motorola案中，下級法院採用了傳統上常用來計算權利金的Georgia-Pacific法來計算專利權人應收取的金額，最後算出的金額遠遠小於最初收取的金額(請參見“合理”的權利金應多少？美國法院算給你看一文)。該案到了第九巡迴上訴法院，巡迴上訴法院除了關心專利套牢(patent hold-up)的風險外，也已指出依終端產品為基礎所計算出來的權利金是不恰當的。

       當然權利金的公平性、合理性絕對不可能由競爭法主管機關插手決定，這個基本原則不會有任何的改變。

 

 六、賡續嚴懲價格聯合

        在2014會計年度，DOJ反托拉斯刑事罰款高達了近13億美金，但這個紀錄在2015年只花了五個月的時間就被超越，原因是五家銀行聯合操控外匯市場認罪協商繳交了25億元的罰金。

        2015年DOJ專注在科技業的價格聯合行為，包括電解電容(electrolytic capacitor)業和電子商務業者以軟體演算進行價格勾結；去年9月DOJ副檢察總長Sally Quillian Yates公布了該部的一項正式的備忘錄—Yates Memo，揭櫫將加強對涉及公司犯罪的個人進行查處，2014年DOJ起訴了44個人，2015則高達66人。由此看來因違反反托拉斯法而被起訴或因此服刑的個人，在未來的一年內將有增無減，這點值得國內企業注意。

 

七、歐盟/中國的執法引起關注

        經過一段時間的調查，歐盟執委會對於高科技產業—線上商務(online commerce)、通訊產業、半導體、作業系統、電子書和付費電視等反托拉斯之決議在2016年將會出爐，決議的結果勢必牽動渠等產業的發展。

        經過去年“大刀闊斧”執行反壟斷法的中國，在未來一年的一舉一動仍會是世界關注的焦點，高通已經臣服於中國反壟斷的大旗，微軟可能會是下一個，當然不會是最後一個，哪天蘋果、谷歌也遭鉅額罰款的話，亦不會令人意外。只是中國執行反壟斷法的不透明性仍舊會為外界所詬病。 

八、大數據(big data)的反托拉斯法適用 (18日補增)
   近一兩年喊得震天乍響的大數據可能引發的反托拉斯疑義，將會是未來一年最為熱門的議題。
     試想“如果你需要減少成本的資料是掌控在少數幾家事業手中，就代表了你給了它們驅逐競爭對手的力量”，歐盟執委會競爭委員Margrethe Vestager女士本月17日在慕尼黑的一場演講中明確的指出，她說對此“我們不可能不介入以恢復公平競爭的環境”；另外，他也警告大量的使用人資料由極少數的科技公司蒐集，例如 Google、Facebook，可能有違反歐盟競爭法的可能，雖然執委會尚未著手調查。

    本月FTC也任命了專研隱私保護(privacy protection)的卡內基美隆大學Lorrie Cranor教授為新的技術長(Chief Technologist)，賦於她對這方面的問題進行更深入探討的任務。

    來年托拉斯的發展與趨勢是否如上所述，一年之後就可見分曉！