在數位經濟的時代，“數據＂(data)已成為世界巨擘FAAGM(Facebook、Apple、Amazon、Google、Microsoft)最重要的生財工具，但在數據蒐集的過程中，這些巨擘正面臨競爭法的挑戰，臉書就是一例。
去(2017)年12月19日，德國聯邦卡特爾署(the Federal Cartel Office，FCO；Bundeskartellamt)公布了一份《臉書訴訟的背景資料》(Background information on the Facebook proceeding)調查報告，以九題Q&A的方式呈現臉書是如何的以不公平的契約條件(unfair terms and conditions)來蒐集用戶(users)的資料，而恐屬濫用市場優勢地位之行為。本報告雖只是初步的調查，卻也透露出FCO幾個可能已有的心證。
市場界定與市場優勢地位
既然臉書涉及了市場優勢地位的濫用，首要工作就必須對其所處的相關市場進行界定。
在產品市場部分，FCO是界定為數位社群網路市場(digital social networks market)。Google+在此產品市場之內，縱然FCO認為其與臉書間的替代性是有限的；Linkedin和Xing之專業網絡(professional networks)、訊息服務(messaging services)的WhatsApp和Snapchat、社群媒體(social media)的YouTube或Twitter則都不在相關市場範圍之列，理由是從用戶觀點觀之，渠等與臉書是具有互補的關係。在地理市場部分則是限定於德國，因為FCO發現德國的用戶主要是使用臉書與其他在德國的用戶聯絡。
FCO認為因為有直接/間接網路效果，致使臉書在德國市場的市占率超過90%(以用戶人數計)。
在直接網路效果方面，因為臉書擁有大量的用戶群提升了其在市場的地位並因此高築市場參進障礙，在此效果下，用戶將因此被“鎖定＂(lock-in)而極度困難的(extremely difficult)能轉移到其他的競爭社群網路，這也讓臉書享有了競爭者所沒有的規模經濟(economies of scale)。在間接網路效果方面，市場參進障礙使得一個新的參進者的用戶數就很難能達到一個關鍵的數目以吸引廣告的收入來支撐服務的提供。除此之外，FCO也沒有發現“多歸屬＂(multi-homing)現象―同一個用戶平行使用一個以上的數位平台。
社群網絡是一個資料導向(data-driven)的產業，資料的取得就成了市場競爭的重要因素，臉書在個人資料取得能力上就遠遠優於其他的競爭對手，而事業要如何蒐集及處理用戶的個人資料已不再只與資料保護單位有關，它業已成了競爭的議題。
FCO認為，臉書使用不公平的契約條件，尤其是在蒐集和使用來自第三方網站和應用程式(third-party websites and apps)的用戶數據，違反了歐盟資料保護法，從而構成濫用市場優勢地位。
市場地位的濫用
臉書的契約條款允許其藉由應用程式介面(API，application programming interface)的嵌入，也就是“贊成鍵＂(Like-Button)，來蒐集用戶瀏覽第三方網站或應用程式的數據，以便將此數據與用戶賬戶進行匹配，使能將其用於任何其他數據的處理上，縱使用戶只是單純的瀏覽網站也都會被臉書進行數據的蒐集，德國網站和APP已被嵌入了數百萬個API。當然若非是第三方的數據，例如用戶是使用臉書的社交網絡平台(包括Whats'App或Instagram等)，臉書是可以進行數據的蒐集。
背景資料顯示，FCO認為如果優勢廠商提供服務於用戶的條件是能在用戶所授予的廣泛性許可(extensive permission)下使用用戶的個人資料，就是所謂的“剝削式的企業條款＂(exploitative business terms)。依據德國競爭法，剝削式的企業條款的使用就是剝削性濫用的一種。這種剝削可透過超額定價或不公平的商業條件來形成，競爭法的目的就是在保護交易相對人得以免受優勢廠商的剝削。
在臉書對競爭的傷害部分。FCO指出臉書的服務是免費的，用戶不會因為剝削式的企業條款而有任何財務上的損失，但用戶真正的損失是在於“他們自己的資料如何地被使用是無法由自己來控制＂(there are no longer able to control how their personal data are used)。對臉書而言，這些資料具有相當的經濟價值，其可基於市場的優勢地位在使用這些資料後而得以優化報價(optimize offer)以及將可“綁住＂更多的用戶，臉書同時也可藉助所生成的資料來改善其具針對性的廣告活動(targeted advertising activities)，致使臉書對廣告商而言愈形不可或缺，這反映在了近幾年臉書營業額快速的增加上。
FCO是依據聯邦法院的判例(VBL Gegenwert I和Pechstein)來支持其以上的看法。在這些案件中，法院就認為契約條件若是由市場優勢力來展現，除不被民法所允許外，也構成了競爭法上優勢力的濫用。
下一步
FCO雖然澄清說這只是一份初步的評估報告，臉書可以捍衛自己的立場和/或提供解決方案，在新聞稿中FCO已透露可能的解決方案，即授于用戶對數據蒐集和使用的過程有更多的控制權，同時也要提供用戶有限制數據蒐集的選項。
評析
FCO特別對於正在調查中的案件發出調查報告並非尋常，但可解讀為是要提高對臉書的壓力。惟對於FCO的報告內容仍有若干待討論之處：
一、隱私是否是競爭議題？
報告承認臉書資料蒐集的行為涉及了資料保護法及民法，而歐盟又將實施嚴格的「歐盟資料保護規範」(General Data Protection Regulation，GDPR)，在該規範中即有進行個資處理等活動前，必須獲得個資當事人明確同意(unambiguous consent)等規定，既然GDPR已賦於了個資當事人有掌控自己個資的權利，那又何必競爭法越俎代庖呢？況且競爭法並不是用來處理非競爭議題的法律。
二、市場濫用的論述
FCO報告指出不公平的商業條件就是一種剝削性濫用行為，若照此邏輯只有在完全契約(complete contract)下才無剝削性濫用行為的發生，只要是契約不完全都會自動地成為優勢地位的濫用，這顯然是對契約本質嚴重的誤解。臉書資料的蒐集是否是一種剝削性的濫用行為，就有待FCO對“不公平＂提出具說服力的衡量指標了。
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