上篇短文討論臺灣公平交易委員會在高通處分案之市場界定，文中提到公平會認定高通整體商業模式涉及三項違法行為−「拒絕授權」、「無授權無晶片」及「排他性獨家交易折讓條款」，由於該三項違法行為本身在公平交易法中均得構成獨立之違法類型，本篇將依此分段敘述，並對照說明其他國家競爭法主管機關執法立場。
「拒絕授權」-獨占事業在競爭法規範下之交易義務有無
高通拒絕授權晶片製造競爭同業其所擁有之標準關鍵專利（Standard Essential Patent, SEP），臺美韓競爭法主管機關均認為此行為涉有違法，主要理由與SEP 授權−公平合理無歧視（Fair, Reasonable and Non-discriminatory, FRAND) 原則相關，但各國論理過程仍各自有其不同關注重點。
USFTC 起訴書僅強調高通藉由拒絕授權得以強化對競爭對手銷售「課稅」之能力（手機製造商倘採購非高通晶片，須另行支付高通「高額」專利授權費），限制競爭效果在晶片市場，起訴書內並未就高通何以在反托拉斯法上具有交易義務詳加說明，嗣於 2017 年 6 月加州北區地院法官 Lucy KOH 在駁回高通撤銷動議決定[1]，援引 Aspen Skiing 等案，認為高通案符合判例建構原則，即高通加入標準設定組織時自願承諾以 FRAND 原則授權 SEP，但事後卻違背自願性承諾拒絕授權競爭對手，此一拒絕授權行為實際上為「無授權無晶片」整體限制
競爭策略一環，具有反競爭之惡意，高通拒絕授權競爭對手屬於違反休曼法第2 條及聯邦交易委員會法第 5 條之違法行為。
韓國公平會處分書理由則認為高通無正當理由拒絕及限制提供競爭對手晶片生產不可或缺之要素(SEP)，該行為違反一般交易習慣（FRAND 授權承諾），且分別影響 SEP 授權市場及晶片市場競爭，構成不當阻礙他事業營業活動之獨占力濫用。至於臺灣公平會，其直接引用樞紐（關鍵）設施理論（essential facilities doctrine）[2]，認定高通違反 FRAND 原則拒絕授權，已限制晶片市場競爭，構成公平法第 9 條第 1 款「直接或間接阻礙他事業參與競爭」之排他類型。
三機關對於高通拒絕授權之結論雖然相同，惟美國對於獨占事業交易義務之⬀在與否，如同美國司法部反托拉斯署（USDOJ)副署長近日在科技媒體電信產業年會致詞時所言[3]，美國最高法院並未承認樞紐設施原則，且聲明 2004 年美國最高法院 Trinko 案判決，肯定獨占事業原則上享有拒絕與其競爭對手交易自由，此與同年 11 月 USDOJ 反托拉斯署署長 Makan Delrahim 公開發言[4]呼應，認為標準專利權人 FRAND 原則之承諾並不應被視為強制其授權。換言之，由於交易義務屬交易自由之例外情形，USFTC 起訴書及加州北區地院法官 KOH 意見應審慎解讀，獨占事業加入標準設定組織時承諾 FRAND 授權，僅作為判斷拒絕交易例外違反美國反托拉斯法要件之一，非謂拒絕依 FRAND 原則授權即為限制競爭之違法行為。
韓國公平交易法施行細則明文規定獨占事業不當妨礙他事業營業活動行為類型之一為「無正當理由拒絕、妨礙或限制他事業使用生產製造銷售商品或服務不可或缺之要素」，韓國公平會認定高通擁有之標準必較專利權為生產銷售使用手機晶片不可或缺， 高通無正當理由而違反 FRAND 承諾之行為，即可能被推定具有限制競爭意圖。臺灣雖無類似韓國公平法施行細則規定，但臺灣公平會在高通處分案中引用之樞紐（關鍵）設施理論，實際上與韓國法令規範意旨相近，主要均係以高通的標準必要專利為生產符合 CDMA、WCDMA、LTE 規格
產品所必需，並無其他可替代之技術，進而認定高通具有依 FRAND 承諾授權之義務。
然由自然獨占發展出來的樞紐設施理論，在臺灣無論是學術、實務或法院間原本即是一個尚待形成共識的概念，其是否得以擴張適用於智慧財產權，以及如何適用，仍莫衷一是。臺灣公平會對於高通拒絕授權之執法立場，可能如同2000 年飛利浦專利授權案，將再激起公平法在觸及智慧財產權核心適用之思辨。又專利法第 87 條第 2 項第 3 款規定，專利權人有限制競爭或不公平競爭之情事，經法院判決或公平會處分，專利專責機關得依申請強制授權。倘有事業依據公平會處分申請經濟部智財局強制授權，公平會在高通案所命改正措施與上開專
利法強制授權間之關係，亦值得進一步探討。
「無授權無晶片」之商業策略
高通針對手機製造商或 OEM 所採行「無授權無晶片」政策，為臺美韓競爭法主管機關認定影響市場競爭之核心行為。依據 USFTC 起訴書，USFTC 認為高通藉由其在晶片市場之獨占地位，透過拒絕授權競爭對手及「無授權無晶片」商業策略，使 OEM 不得不支付高於 FRAND 水準的專利授權費，進而擠壓競爭對手利潤。惟 USFTC 代理主委 Maureen Ohlhausen 公開表示之不同意見[5]，表示前開立論基礎在於授權金設定超過合理水準，但 USFTC 的論證僅可說明授權費用因高通的商業手段而被「墊高」，卻無法證明授權費不合理。
韓國公平會處分理由則係認為高通將授權專利作為提供晶片之條件，依據該會訂定之濫用市場地位處理原則，屬於「強迫他事業接受不利之交易條件」，為公平法施行細則規定「以不公平方式造成他事業經營商業活動困難」之類型，違反公平法第 9 條第 1 款「直接或間接阻礙他事業參與競爭」禁制規定[6]。由此可看出，美韓對於高通「無授權無晶片」在競爭法上的評價並不完全相同，前者主要認定此行為違法性在削弱晶片市場競爭，後者之法令架構則似乎較為強調此一交易條件本身具有相當強制性（與法院核發禁制令效果類似），阻礙交
易相對人經營自由。此或許可以歸因於各國市場結構(美韓廠商在手機供應鏈的角色)與法令規範之不同。
至於臺灣公平會針對高通「無授權無晶片」行為之認定，初看與 USFTC 起訴書相近，但處分理由六（三）卻與韓國公平會援引相同的歐盟法院判決（標準專利權人未為一定先行程序即聲請禁制令）。觀察臺灣公平會處分理由，違法行為與歐盟法院判決相關者，明顯非指「獨家交易」，且按理也與「拒絕授權」無關，處分理由六（三）雖列於分述高通各個違法行為之前，實際上相關聯之違法行為應僅有「無授權無晶片」一項，但在該項理由，公平會卻又是採取與美國相仿態度，即行為違法性在於排除晶片市場競爭對手競爭，而非強迫交易
相對人（手機製造商）接受不當交易條件。臺灣公平會處分理由援引歐盟法院判決之真意，尚須觀察。
排他性獨家交易
在此波各國針對高通的調查案件，臺灣未如韓國或中國競爭法主管機關認定高通授權條件違法（交叉授權、搭售等），而係與美國同樣認定高通與特定交易相對人簽訂的獨家交易條款，排除其他（潛在）事業參與晶片市場競爭。
獨家交易為商業上常見行為，通常僅在要求簽訂獨家交易條款之事業具有相當市場地位時，才有可能產生市場封鎖效果，而被認定為限制競爭行為。又美國及歐盟競爭法主管機關實務上多半認為，排他性獨家交易至少須封鎖百分之三十到四十的相關市場份額。
有關高通提供某一手機品牌商巨額折讓以換取獨家交易，公平會針對此部分處分理由，基於營業秘密多予遮蔽，單從處分書內容難以具體看出公平會認定市場封鎖程度的高低。惟理由中提及我國廠商因該項獨家交易安排而受影響。然
依處分理由四，可知公平會認定本案涉及地理市場為全球市場，究竟公平會在認定高通與該手機品牌商的獨家交易協議的封鎖效果，係以全球或我國市場為界，頗值玩味。
高通在美國提出撤銷 USFTC 起訴動議之主張，亦與封鎖效果程度高低有關，如上所述，加州北區地院法官 Lucy KOH 雖駁回高通撤銷動議，但不代表其承認封鎖效果足以影響有效競爭，駁回高通僅是因目前尚在審前動議階段，原告尚無須具體提出封鎖效果程度。
小結
近年高通之標準關鍵專利授權方式被多國競爭法主管機關認定違法，已引起國際間之熱烈討論。競爭法原本即非⬀在於真空管下的產物，它是一國市場規模、市場結構及產業發展等經濟特性的混合，交叉比對中韓美臺處分書/起訴書來看，即不難看出各國處理方式多少反映出各國自身之經濟特性。
但競爭法仍⬀在一定的原理原則，獨占事業並不因其獨占地位而具有原罪，其縱使拒絕交易或為垂直交易限制，均須產生限制競爭效果方屬競爭法議題，而得與契約法或專利法保護範疇加以區隔。
本案所以值得關注，不僅在於競爭法主管機關如何判定限制競爭效果之有無，更在於競爭法主管機關如何拿捏透過競爭法處理標準關鍵專利授權的界線。
-------------------------------------------------------------------------------------------------
[1]至於前開地院駁回決定，可另參考雲林科技大學楊智傑副教授於北美智權報第193期、第195期及197期專文。
[2]臺灣公平會近期曾於 103 年 4 月 16 日公處字第 103043 號處分書（臺灣港務公司無正當理 由對下游事業給予差別待遇）引用樞紐（關鍵）設施概念認定。惟高通案似為臺灣公平會首度將樞紐設施理論適用於智慧財產權案件。
[3] 2017 年 12 月 13 日美國司法部反托拉斯署副署長 Barry Nigro 致詞全文連結如下，
https://www.justice.gov/opa/speech/deputy-assistant-attorney-general-barry-nigro-delivers-remarks-
capitol-forum-and-cqs 。
[4] 同上篇註解 6。
[5]USFTC針對高通案表決票數為2:1，贊成委員均來自民主黨，僅代理主委Maureen Ohlhausen持反對意見，其為共和黨員。不同意見書連結20170117qualcomm_dissenting_statement.pdf
[6] 中國發改委針對高通處分案亦屬類似看法，將此行為認定為附加不合理交易條件。
沒有留言:
張貼留言