「市場至上，競爭為先」－向Richard Posner法官致敬

9月第一天的下午，著名的法律經濟學先驅也是美國第七巡迴上訴法院法官Richard Posner出人意料地宣布，他將自9月2日起卸下法袍歸隱山林。

“在我任職巡迴法官期間，我寫了超過3,300個意見，我很自豪地推動了審判務實的做法(pragmatic approach to judging)，若是有機會使用我此一觀點那司法意見將會很容易地被瞭解，而法官必須要把焦點放在每個個案的對與錯上。

…

我期待繼續的教書與出版，特別是關注社會正義的改革(social justice reform)。”

    這是波老在其離職聲明中的一段話。因為他講求實用主義所以特別強調事實和結果，反對抽象的概念和理論，或許是因為他的務實，所以波老是一位入世的學者與法曹。你或許不贊同他的觀點，例如波老就曾表示：「隱私主要是藉由掩蓋那些可能讓其他人不願與你交往的不好行為，來增加你的社交機會和商業機會。…在涉及國家安全問題時，隱私的權益應該是微不足道的，所以國家安全局(NSA)應該有權利搜索任何訊息。」但不得不承認他的看法是“見人所未見”、他的論辯是“言人所未言”、他的哲理是“思人所未思”。

    

    波老是自由主義芝加哥學派的大將且著作甚豐，其中《法律的經濟分析》(Economic Analysis of Law)、《反托拉斯法》(Antitrust law)兩本著作對競爭法的執法影響至鉅。一個法律人之所以對經濟學產生興趣，或許可由其求學及就業過程瞭解一二。

波老經濟思想的形成[1]

    1939年1月11日波老出生於紐約市，父親是一位律師，母親則是一位中學老師。1959年畢業於耶魯大學英國語文學系，三年後以第一名的優異成績獲得哈佛大學法學院碩士學位(LL.M)(按：波老高中畢業時曾申請哈佛大學遭拒)，當時哈佛法學院的訓練是一種非常傳統的法義教育，但獲有經濟學博士學位的Don Turner教授卻是個例外，他代表著一個完全不同的法學模式－法律與經濟的結合，這對波老爾後的思維產生了影響。

    1962~1963年在擔任聯邦最高法院William J. Brennan大法官的助理期間，因接觸到反托拉斯法的案件，開始對競爭法產生了興趣；後於1963~1965年進入聯邦交易委員會(FTC)，擔任Philip Elman委員的助理並結識了FTC首席經濟學家Willard Mueller，除對反托拉斯法有了更深一層的認識外，亦開始對經濟學有了初步的興趣；1967~1968年擔任美國總統電信政策特別小組首席法律顧問，就開始嘗試運用經濟學來分析法律的意見；1968年短暫的加入史丹佛大學法學院，在結識了Aaron Director和George Stigler(擔任訪問學者)兩位著名的經濟學家後，波老決定要在法律中運用經濟學分析作為自身的專研領域，另一位學者Bill Baxter教授(1981~1983年曾擔任司法部反托拉斯署署長)亦鼓勵波老從事法律經濟分析的工作。

    1969年轉任職芝加哥大學法學院，適逢R. Coase (1991年諾貝爾經濟學得主)完成《社會成本問題》(The Problem of Social Cost)一文，再加上Harold Demsetz以及經濟系的Milton Friedman(1976年諾貝爾經濟學得主)和社會系的Gary Becker[2](1992年諾貝爾經濟學得主)，一個法律經濟學派儼然成形。1981年獲雷根總統的提名擔任第七巡迴上訴法院法官至今，在任法官期間，仍一直在芝大法學院授課。

承上，既然波老長久沐浴於芝大自由開放的環境，無庸置疑的，「市場至上，競爭為先」必然是他的中心思想，不單體現於反托拉斯的個案，連涉及憲法的案件亦會秉持此一基調審理，Illinois Transportation Trade Association v. City of Chicago (7^th Cir. 2016)就是一個最好的案例，此案恐是波老最後主筆的個案。

市場至上，競爭為先

    2014年9月，芝加哥市政府頒布了新法規規定運輸網路提供者(Transportation Network Providers, TNPs)(按：即指Uber、Lyft等)不須和計程車一樣接受價格和數量的管制，可以直接從事載客服務，只要TNPs司機繳納300美元參加線上課程即可。由計程車業者所組成的伊利諾運輸協會(Illinois Transportation Trade Association，ITTA)認為這是一項非法的歧視、不公平的競爭，使得計程車業者利益嚴重受損：收入下降50%、計程車牌照(Taxicab Medallion)價值從每張35.7萬美元滑落至6萬美元。於是ITTA向東伊利諾北區地院提起訴訟，控告芝加哥市政府違憲/違(州)法：

一、市政府未對TNPs採取相同程度的管制，剝奪了計程車的財產權、營業牌照價值及計程車排他營運權，而未給予任何補償，有違美國憲法第五修正案的徵收條款(Takings Clause)。

二、市政府在新規章(ordinance)訂定前和訂定後均違反了平等保護條款(Equal Protection Clause)。

三、市政府違反實質正當程序(substantive due process)。

四、市政府原規章給予計程車排他營運權，新規章違反了原規章之契約約定(breach of contract)。

五、計程車業者因信賴原規章而從事計程車運輸業，但因TPNs的加入而遭受損失，市政府違反了允諾禁反言(promissory estoppel)，故應引入救濟措施以衡平禁反言(equitable estoppel)。

    除了平等保護條款主張外，其餘的主張都遭北區地院駁回，原告/被告雙方均不服而向第七巡迴上訴法院提起上訴。

    第七巡迴上訴法院於去(2016)年10月7日作出判決，認為原告ITTA的所有主張都太弱(weak)，全部駁回。這份判決書由波老主筆，充滿了“競爭”的色彩，其中最精采的部分莫過於是對“財產權”和“平等保護”的論述，應可列入經濟學或競爭法的教科書中：

一、有關“財產權”(property)的保護

    市政府發給牌照是讓牌照擁有者擁有在芝加哥市經營計程車的權利，但並不因此排除了其他運輸供給者競爭的權利，例如持有咖啡廳營業牌照者並不意味著持有人可以阻止一家茶館的開業。無牌照而從事計程車業務者，也只是違反了市府的相關規定，並沒有因此侵犯了牌照擁有者的財產權，因此，基於“無牌照就無權擁有計程車”(no medallion, no right to own a taxi)的原則，只有在市政府“沒收”(confiscate)了計程車營業牌照時方才構成對計程車業者財產權的侵害，市政府只是創造了計程車牌照的所有權，並沒有創造所有車輛商業運輸的所有權。職是之故，“財產權”並不是一種包含免於競爭的權利( “Property” does not include a right to be free from competition.)。

    波老因此指出：「當新技術或新商業模式誕生時，通常的結果是老一代技術或商業模式的式微甚至消失。如果老一代技術或商業模式獲得憲法賦予的權利，將新生事物排除在自己的市場之外，那麼經濟發展將可能停滯。我們可能就不會有計程車，而只會有馬車；不會有電話，而只會有電報；不會有計算機，而只會有計算尺。」(Indeed when new technologies, or new business methods, appear, a common results the decline or even disappearance of the old. Were the old deemed to have a constitutional right to preclude the entry of the new into the markets of the old, economic progress might grind to a halt. Instead of taxis we might have horse and buggies; instead of the telephone, the telegraph; instead of computers, slide rules.)

二、有關“平等保護”的主張

    這是原告在地院獲勝的主張，但波老卻不以為然。

    ITTA辯稱未將Uber和其他的TNPs置於與計程車相同的牌照和運費的規範下，是對計程車業者的歧視。但波老認為這是一種“反競爭”的論點，因為它的前提是“所有新進市場的競爭者都必須被迫接受市場內既存競爭者所面對的一切規範”(…every new entrant into a market should be forced to comply with every regulation applicable to incumbents in the market with whom the new entrant will be competing.)。波老還因此舉了貓/狗的例子來說明(按：波老是一位愛貓癡人)：

“大部分的城鎮都會要求狗主人幫毛小孩辦理犬證，但貓飼主卻不用。…。一般而言，狗的體積大且強壯，比貓更有攻擊性，因此會造成許多人的畏懼。狗可能咬人或狂吠，野貓通常是無害的，許多貓只待在室內。許多狗主人同時也養貓，都希望貓也要辦證。不過他們不可能說，政府沒有要求「競爭性」(competing，指的就是貓)寵物也需要辦證，就是剝奪了狗主人受憲法保護的財產權，或導致他們受到了違憲的歧視。”

    有人喜歡搭計程車、有人喜歡搭Uber，就如同有人愛狗、有人愛貓一樣，因此波老認為計程車和TNPs是兩種不同的商業模式，若兩者所提供的服務完全相同，那TNPs就不可能在芝加哥有如此的蓬勃發展，只要政府是出於促進促進競爭的立場，對於計程車和TNPs採行差別管制並非不合法，地院不能文義式(literally)的認定。

    波老最後指出，70年代解除管制(deregulation)運動促使了TNPs的出現，今天芝加哥市政府已在「解除管制促進競爭」(deregulation, and thus of competition)和「保護計程車獨占權」(preserving the traditional taxicab monopolies)做了選擇，這在法律上是可以被允許的。[3]

   

    至於原告的其他主張，波老只有簡單的幾句話帶過，顯然他認為不值得一駁。

    經濟學思想不是只反映在波老所主筆的判決書上，同時也反映在他的著作上，對競爭法執法影響最深的《反托拉斯法》一書是一例。在1976年第一版出版時該書全名為《反托拉斯法：一個經濟觀點》(Antitrust Law: An Economic Perspective)，可是到了2001年再版時則改為《反托拉斯法》。當時就有人詢問波老，為什麼第一版時有「一個經濟觀點」的副標題，到了第二版時卻沒有了，波老只是淡淡地回答：「請你告訴我，反托拉斯法除了經濟觀點以外還會有甚麼觀點呢？」事實上，波老在第二版序言中就已這麼說到：「四分之一世紀前出版的本書第一版，有個『經濟觀點』的副標題，此意味著還有其他的觀點。…在這期間(按：即過去的25年)，其他各種觀點已銷聲匿跡，於是在這次新版中我刪掉了原來的副標題，以體現這種變化。」(The first edition of this book, published a quarter of a century ago, bore the subtitle “An Economic Perspective,” implying there were other perspective. …In the intervening years, the other perspectives have largely fallen away, a change that I have marked by dropping the subtitle from this edition.)。

後記

    正當國內對共享經濟興起的管制爭論不休之際，波老的珠璣或可為台灣的執政者提供另一個思考的空間--不要只想著「管」，而不知道「轉」。畢竟身為法律人的波老就曾說過：「對於公平正義的追求，不能無視于它的代價。」也就是說，一個法律原則是不能缺乏經濟學的效率概念。

    在1890年修曼法立法後，當時著名的美國聯邦最高法院大法官Oliver Wendell Holmes, Jr就曾指出：「當下進行理性法律研究時，當道的或許還是"白紙黑字"的人，但未來將掌握在統計人與精通經濟學的人手中。」(For the rational study of the law the blackletter man may be the man of the present, but the man of the future is the man of statistics and the master of economics.) ，從波老身上已可證明之。

    適逢波老退休之際，謹以此文向他致上最崇高的敬意！

---

[1] 部分內容參考自榆鳳譯, 非凡的時光：重返美國法學的巔峰時代, 北京出版社。原著為James R. Hackney (2012), Legal Intellectuals in Conversation: Reflections on the Construction of Contemporary American Legal Theory.

[2] 波老與 Becker教授共同經營一個blog，常對公共議題進行爭辯，在2014年Becker教授過世後，波老就不再於該bolg上發表意見。

[3]以上案情部分主要參考自蔡杰廷(2016), “美國第七巡迴上訴法院有關伊利諾州運輸業協會等訴芝加哥市府案(ITTA v. City of Chicago)裁判分析”, 未發表論文。

「相對優勢地位理論」適用之我見

除「市場占有率」之外，相對優勢地位理論核心之「依賴性」亦是公平交易法第二十條適用之門檻要件之一，倘市占率未達15%時。惟其在競爭法上的適用，恐有再酌之餘地。

前言    

依公平會之定義，「依賴性」係指：「對於市場占有率不高之事業，倘他事業之營運必須

『不可偏離(或無法取代)地依賴』該事業，則該事業即具有相對市場優勢地位，得列入限

制競爭之管制範疇。」[1]即，依賴性之有無，係以交易相對人是否具有所謂「足夠且可合

理期待之偏離可能性」作為判斷依據。公平會舉例認為特殊商品之經銷商，因須購置無法

轉作其他用途之設備，致該商品之經銷商對生產廠商具有不可偏離之依賴性，則此生產廠

商即符合依賴性理論之門檻要件。[2]由上舉例可看出公平會是認為無法轉作其他用途之設

備資產，一旦契約終止後，該項投資即成為“沉沒成本”，從而此項專屬投資的當事人就

被“鎖定”(lock-in)於該交易中難以脫身，相對優勢的一方因此就具有了繼續交易的責任。

    依賴性理論源自於德國法，依據德國限制競爭防止法第二十條第二項規定，當中小企

業對於某一具有相對市場優勢地位之強勢事業具有「依賴性」時，該強勢事業不得從事不

法之差別待遇。法國、日本等少數國家[3]後來亦繼受德國依賴性理論而相繼立法管制，我

國則是將公平交易法擴充性解釋加以納管。

        由上顯見「依賴性」是「相對市場優勢地位」的核心，而要瞭解「依賴性理論」前則

必須先知曉「相對優勢市場地位」的概念。

相對優勢地位理論

    所謂的相對優勢地位，係指其市場地位處於支配市場事業與不具市場力量之中小企業

之間，在個別與特定的情況下，對於「依賴」其之交易相對人具有類似於獨、寡占事業之

支配性影響力的事業群。[4]也就是說，相對優勢地位並不需要達到獨占或支配市場之地位

，而只須其交易相對人具有相對的優勢地位即可。[5]對此，公平會更進一步解釋到：優勢

地位的「相對市場力量」係相對照於具有一般性、普遍性與絕對性市場力量之獨占事業(我

國法)或「支配市場事業」(德國法)，而僅僅存在於依賴事業與被依賴事業之間的一種市場

力量。此種具有「相對市場優勢地位」之事業，稱之為「市場強勢事業」，而與獨占事業

有別。市場強勢事業亦為一種具有市場力量之事業，惟其僅僅存在於依賴事業與被依賴事

業之間的一種力量，其特色有：1必然小於獨占力；2表現在垂直交易關係上；3具有所謂之

「相對性」者，其市場力量之有無，原則上須視具體個案中與交易相對人之相互關係而定。

由上論析可見獨、寡占的「絕對優勢地位」與「相對優勢地位」之區別有[6]：

一、前者之事業在相關市場中擁有排他性之支配地位；後者則只要事業在某一特定交易中具

    優勢地位即可。

二、前者主要是相對其競爭對手而言，是競爭者間市場力量的對比；後者則針對其交易相對人而

    言，是交易相對人之間市場力量的比較。

三、對於前者之論析結論可適用於整個相關市場；但後者之事業因可能只與A交易時具相對

    優勢地位，但與B交易時則無，以致該交易與整個相關市場無關。

公平會案例

    在實務上，家福公司重複收取上架費、贊助金案(民89)[7]是公平會第一宗以事業濫用相

對優勢地位為由處分的案件，且在訴願過程中，臺北高等行政法院、最高行政法院均肯認：

判斷事業是否具相對優勢地位，尚無須以該事業具市場支配地位為前提，僅須以其與垂直之

交易相對人之關係上，居於「相對優勢」即可。[8]後來公平會對於未充分揭露加盟重要資訊

[9]、金融機構不當行使加速條款[10]、語言中心不當比較國內英語與能力檢測行為案(民94)[11]

、飛利浦要求CD-R專利被授權人提供「製造設備清冊」及「書面銷售報告」行為案(民95)[12]

等亦均以相對優勢地位之濫用處分，惟渠等違反的條款並不是舊法的第十九條(新法第二十條)

而是第二十四條(新法第二十五條)，戴爾公司對特定事業斷絕供給案(民104)[13]則是目前唯一

違反第二十條的濫用相對優勢地位處分案。

        臺南市環保局102年「空氣品質資料庫操作平台維護更新與整合計畫」標案，係由中華電

信南區分公司得標，因業主之採購規格已指定SonicWALL防毒軟體，故南區分公司乃委託其

協力廠商澤威科技洽購標案所需之產品，澤威科技於是向代理商展碁公司提出報價單，然卻

遭SonicWALL原廠荷商戴爾公司指示展碁公司不得出貨，原因是該標案已有其他廠商事先報

備(booking)。SonicWALL在網路安全產品銷售市場市占率雖約僅3.5%左右，然公平會認為事

業是否具有絕對之營業規模及市場占有率，並非判斷事業是否具有「相對市場優勢地位」之

主要關鍵，對於市場占有率不高之事業，倘他事業之營運必須「不可偏離或無可取代地依賴」

該事業，則該事業即具有相對市場優勢地位。而臺南市環保局標案之採購規格業已指定

SonicWALL產品，縱使市場上仍有其他競爭性產品存在，但參與投標廠商為滿足標案之需求

規格，也無法以競爭性產品取代，故參與臺南市環保局標案之投標廠商對SonicWALL產品不

具有「偏離可能性」。公平會因此認為戴爾公司促使SonicWALL代理商及經銷商對澤威科技

斷絕供給，係出於「損害特定事業」之目的，有違舊法第十九條第一款之規定。

        然在戴爾案的前一年，公平會在審理同樣是電腦軟體招標採購案之臺灣賽門鐵克拒絕提

供投標商承諾書案(民103)[14]時，則非以「相對優勢地位」之依賴性來論析門檻要件的構成。

       第一銀行在2013年度「村鎮銀行核心系統設備」採購案中指定採購Symantec NBU軟體，

因此要求投標廠商必須提供軟體相關授權之原廠或其在台分公司或其在台代理商所開具之連

帶服務及保固維護承諾書。是以，投標廠商必須取得承諾書，使能符合第一銀行採購規格，

否則無法參與比價，其中一家投標廠商乃向代理商申請承諾書，惟遭原廠台灣賽門鐵克公司

影響而受阻，該投標商於是向公平會提出檢舉。與戴爾案的邏輯相同，公平會認為第一銀行

已指定採購規格，投標廠商無法以其他競爭性之產品替代，但不同的是，公平會並未進一步

認定投標廠商對賽門鐵克產品是否具有「不可偏離可能性」，即逕認定台灣賽門鐵克公司具

有顯著市場力，最終則以警示結案。

    同樣是電腦軟體的採購案，同樣是原廠拒絕向參標廠商提供承諾，亦同樣是投標廠商無

法以其他競爭性之產品替代，卻只因有無「不可偏離可能性」之相對市場優勢地位之論析而

有不同的適法論處，此不禁令人懷疑公平會對相對優勢地位的引用標準何在？這也看出，對

於這個源自於德國法的「相對優勢地位」是否宜引入諸如第二十條之限制競爭之中或有待酌

之處。

不宜適用於競爭法之理由

    基於以下理由，作者認為相對優勢地位的概念不宜適用於公平交易法之條款：

一、對資產專屬性理論的錯誤認識[15]

        前開公平會以特殊商品之經銷商為例來說明經銷商對生產廠商具有不可偏離之依賴性，

其實是相對優勢地位理論支持者的一般看法。持以上看法者恐是對資產專屬性理論的錯誤認

識。

       交易相對人之所以願意進行專屬性資產的投資，乃其對於此一專屬性投資抱持有利潤回

報的期待，一旦交易完成後，無論最後是否獲得合理的回報，它都必須接受該資產價值歸零

的結果。是以，從交易相對人來說，除非能保證合理的預期利潤，否則它是不會進行專屬性

投資，也就是說，若交易相對人進行專屬性投資代表著在它欲進行交易前就已完成了所有的

利潤回報評估及知曉有風險的存在。而為了能確保利潤的回報並將風險降到最低，與另一方

簽訂長期契約是方法之一，方法之二則是進行上下游的垂直結合，無論是採行那一個方法，

都是為了解決“套牢”(hold-up)所導致的投資不足問題及談判成本，也就是說資產專屬性會使

得交易傾向於長期的穩定，此即諾貝爾經濟學獎得主O. Williamson教授提出資產專屬理論[16]

的基礎。

       今若契約簽訂完成後，仍可以相對優勢地位理由介入，無非是在鼓勵雙方的機會主義—

交易相對人於交易前將怠惰風險的評估、創造使交易雙方可隨時進行更改交易條件的環境，

此不僅有悖契約的自由，也破壞了交易的穩定。殊不知，任一契約簽訂完成後，就一定程

度的限制了當事人選擇其他交易對象的機會，而具有了一定的依賴性。可是按照相對優勢理

論，因為有資產專屬性的存在，相對優勢的一方不僅要保障交易相對人的交易權利，使其能

回收投資成本，又因有“依賴”勢必無限制的承擔此義務，而且還要讓交易相對人能有更多

的選擇空間，縱使在交易相對人困難的時候亦不能終止交易或者提高交易條件，此拒絕交易

的限制遠遠超過絕對優勢事業所應承擔的義務[17]，此與共產主義又有何異！ 

二、“鎖定”是市場界定的問題而不是相對優勢地位的問題

    因為專屬性投資所引發的“鎖定”問題，是否非得以「相對優勢地位」方能妥處，或者

是說，若現有的分析工具及理論已可妥適解決，那又何須「相對優勢地位」呢！其實美國

Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services (1992)案[18]已告訴了我們使用傳統理論即有很

好的解決之道。

       用戶在購買了Kodak影印機之後，原均可委由獨立維修商進行維修，又因Kodak覬覦維修

市場且影印機零件專利又屬Kodak所有，獨立維修商不易取得零件，故零件及後續維修服務

後來多只能由Kodak公司提供，也就是說，用戶在進行影印機初級消費後，即被“鎖定”。

對於此一問題，聯邦最高法院使用了售後服務(aftermarket)的概念，並引入“資訊成本”和

“轉換成本”的分析，認定Kodak控制了100%的「(柯達)零件市場」和80%~95%的「服務市

場」，因沒有現成的替代品而擁有獨占力(Kodak controls nearly 100% of the parts market and 

80% to 95% of the service market, with no readily available substitutes, is sufficient to survive 

summary judgment on the first element of the monopoly offense, the possession of monopoly power)

，有違休曼法的規定。

    基此理念，公平會在戴爾公司對特定事業斷絕供給案(民104)中既然清楚指出「縱使市場

上仍有其他競爭性產品存在，但參與投標廠商為滿足標案之需求規格，也無法以競爭性產品

取代」，即可仿照Kodak案將市場界定為「SonicWALL伺服器防毒軟體市場」，倘戴爾符合

獨占事業之認定標準則以違反第九條研處，否則即為第二十條的適用，如此一來“鎖定”的

問題迎刃而解，實無須另以模糊且無客觀標準又無法衡量的依賴性或偏離性來論析之。 

三、是在保護「競爭者」而不是競爭

        在區別「絕對優勢地位」與「相對優勢地位」時即清楚可知，相對優勢地位僅及於某一

特定交易而與整個相關市場無關，所以使得在相對優勢地位的案件中就都缺少了對整個市場

競爭影響的論析，最後淪為競爭者的損害等同於對市場競爭的損害，德國BMW-Direkthändleru

乙案[19]即可為證。

        Direkthändleru是BMW在Rems-Murr-Kreis地區的經銷商，在發生訴訟前雙方經銷契約關係

已近50年，Firma Walter M.則是BMW在該地區的另一經銷商。依經銷契約規定，

Direkthändleru在未獲BMW允許下不得販售其他競爭對手的汽車，可是在與Firma Walter M.的

經銷契約中並未有相同的限制，所以Firma Walter M.尚同時為Peugeot汽車在Rems-Murr-Kreis

地區的獨家總經銷，然因銷售業績不佳，Peugeot汽車乃轉與Direkthändleru商談經銷權移轉事

宜，Direkthändleru因此不斷試圖取得BMW的同意然未果，後仍與Peugeot汽車簽訂獨家經銷

契約，BMW則以Direkthändleru違反契約規定為由終止雙方經銷關係，但Direkthändleru認為

BMW的終止無效，仍續以BMW經銷商對外營業，此引起了BMW的訴訟，並先後在地方法院

和高等法院獲得勝訴，惟在聯邦最高法院卻敗訴，理由是高院認為BMW終止契約雖非無正當

理由，然在考量雙方近半世紀的契約關係以及BMW的商譽和市場地位後，認定有依賴性的存

在，再加以BMW並未對Firma Walter M.有不得販售其他廠牌汽車之限制，高院最後認為

BMW終止契約的行為構成了對依賴事業無正當理由的差別待遇。

        可是德國聯邦最高法院在本案中並沒有回答BMW的行為到底對市場競爭造成了甚麼影響

—汽車產量降低否？汽車價格提高否？消費者所享受的服務變差否？如此的判決恐非在保護

「競爭」而是保護了「競爭者」，況且該「競爭者」在契約終止後仍還有其他廠牌汽車可以

販售。

       回到公平會的戴爾案，若市場界定為「SonicWALL伺服器防毒軟體市場」後，當可很清

楚的研析戴爾的行為是如何的影響市場競爭了，而不會只是泛泛的臆測。 

四、顯失公平的行為≠限制競爭的行為

       公平會引用相對優勢地位理論研處的案件雖不少，其中或有獲終審法院肯認者，惟均係欺

罔或顯失公平之行為，然此不當然逕可適用於限制競爭行為的案件中。

       依公平會出版之《認識公平交易法》(增訂第十六版)一書言及：公平交易法第二十五條之

適用範圍，應以「足以影響交易秩序」之要件為前提，先檢視「限制競爭」之規範，再檢視

「不公平競爭」規範是否已窮盡係爭行為之不法內涵，若無，則容有適用本條之餘地。是以

第二十五條與公平交易法其他條文適用之區隔，應只有「補充原則」關係之適用，即第二十五

條僅能適用於公平交易法其他條文規定未涵蓋之行為。[20]又依「公平交易委員會對於公平交

易法第二十五條案件之處理原則」第七點所條列的七種顯失公平的行為類型，「不當利用相

對市場優勢地位」名列其一，是以，在「第二十五條僅能適用於公平交易法其他條文規定未

涵蓋之行為」的邏輯下，「相對優勢地位」既然屬「顯失公平的行為」就不應該是「限制競

爭的行為」。

       試想，若市占率在15%以上的事業，若有濫用行為當可適用第二十條應無疑義，倘未達

15%之事業而有行為的濫用，是否有必要特別創造出「相對優勢地位」的依賴性概念，作為

適用第二十條之規範之基礎？因為此時已經沒有「限制競爭之虞」情況，則其違法之前提要

件即無被滿足，應無違反第二十條規定之行為存在，此時怎可改以相對優勢地位之依賴性來

繩之。[21]公平會在戴爾案中先是敘明SonicWALL在網路安全產品銷售市場市占率約3.5%，

後又以其具有相對優勢地位有限制競爭之虞論處，其中的矛盾即是如此。

        另在最高行政法院的判決書中[22]言及：「判斷流通事業是否具相對優勢地位，除於

所屬市場之占有率外，尚須斟酌考量公或業者對流通事業交易之依賴程度、相關流通業者於

市場上所擁有之地位、供貨廠商變更其交易相對人之可能性，以及該當商品的供需關係等各項要素，予以綜合性判斷；…。」，其中「所屬市場之占有率」是判斷是否具相對優勢地位應考慮的因素之一，其可能發生的矛盾亦如同上述。此在在說明了在限制競爭的範疇中「相對優勢地位」時無其必要性。

後記

    在此專業化分工的年代，沒有任一廠商能夠完全自己自足而不“依賴”於他人，蘋果公

司再怎麼大，也得“依賴”鴻海精密的組裝能力。“依賴”顯是市場經濟普遍存在的現象，

不可能只存在於相對優勢地位之中，而在絕對優勢地位裡則無。基此，若按公平會的邏輯，

相對優勢地位之依賴性亦應擴張至獨占、結合、聯合行為之條款之中方是。

       既然在適用相對優勢地位理論的案件中，傳統的競爭法架構仍具很好的解釋力，此時新

增具有爭議的理論實無必要—「如無必要，勿增實體」！

---

[1] 公平交易委員會第481次委員會議，其內容主要參考自單驥、何之邁、吳秀明(民88), 從依賴性理論探討相對市場優勢地位－以公平法之立場之研析適用, 行政院公平交易委員會委託研究。

[2] 同上註。

[3] 根據國際競爭網絡(ICN)2008年京都年會調查報告指出，僅有德國、日本、韓國將濫用相對優勢地位規定於競爭法中，法國則是訂於商法中。

[4] 吳秀明(2004), 競爭法致之發韌與展開, 元照出版社, 初版第一刷, 頁431。

[5] 呂榮海等(2001), 公平交易法解讀—空前的經濟憲法, 元照出版有限公司。

[6] 參考自徐世英等(2008), “濫用相對支配地位行為的法律規制研究”, 東方法學。

[7] 公處字第089178號。

[8] 臺北高等行政法院93年度訴更一字第00244號判決、最高行政法院98年度判字第1303號判決。

[9] 公處字第091100號、091193號等案。

[10] 公處字第095167、095170、095172號等案。

[11] 公處字第094121號。

[12] 公處字第095045號。

[13] 公處字第104033號。

[14] 公平會第1185次委員會議決議不處分。

[15] 參考自黃銘傑(民89),“相對優勢地位濫用與公平交易法之規範”,臺大法學論叢, 第三十卷第五期、李劍(2005), “相對優勢地位理論質疑”, 現代法學。

[16] O.E. Williamson (1985), The Economic Institutions of Capitalism, Free Press.

[17] 按除非是擁有關鍵設施，一般絕對優勢事業有拒絕交易的權利。

[18] 504 U.S. 451 (1992)。

[19] 案情內容參考自註4, 頁504。

[20] 公平交易委員會(民104), “認識公平交易法”(增訂第十六版), 頁288.

[21] 參考自黃銘傑(2002), “相對優勢地位濫用與公平交易法之規範”, 公平交易法理論與實務－不同意見書, 元照出版社。

[22] 96年度判字第01774號判決書。