頻道節目搭售並不違法！

美國第九巡迴法院在本(6)月3日Brantley v. NBC Universal, Inc.乙案中，駁回了消費者集體對電視頻道節目供應業者(television programmers)和電視節目經銷業者(distributors)頻道節目搭售行為違反休曼法第1條的指控。

背景說明

本案主要是由有線電視和衛星電視訂戶集體訴訟(class action)指控，頻道節目供應業者利用其市場力將熱門的必要(must-have)頻道與冷門低需求的頻道一起綑綁或搭售(bundling or tying) (註一)，然後售於電視節目經銷業者；此迫使經銷業者只能以高價、多頻道的包裹再受於消費者。原告認為業者遂行綑綁或搭售，使得有以下情形而傷害了消費者：

一、經銷業者無法提供“單點式的節目”(a la carte programming)，因而限制了經銷業者間的競爭。
二、減少了消費者的選擇。
三、價格提高。
原告更引用了包括聯邦通訊委員會(FCC)等之研究報告指出，被告的綑綁或搭售行為造成了消費者福利損失一億元美金。
地區法院最初是以原告無法證明其所宣稱的損害是因競爭受到傷害所引起(…their alleged injuries were caused by an injury to competition.)而駁回控訴，原告後原擬改以“頻道節目供應業者搭售之行為將封鎖其他獨立的頻道節目供應業者進入市場”為由再行訴訟，惟後又改以要求法院裁決“原告不必證明潛在競爭者遭市場封鎖”進行第三次訴訟，然仍遭地區法院以原告無法就任何競爭可認知(cognizable)的損害提出證明而駁回。原告不服，乃提起上訴。

上訴法院裁決理由

第九巡迴上訴法院認為，休曼法第一條係屬合理原則，所以原告必須證明：
一、 事業與事業間有契約、聯合或共謀。
二 、事業企圖傷害或限制州際間或與外國的交易或商業。
三、 確實傷害了競爭。
其中有關“確實傷害了競爭”，原告所要陳述對競爭的傷害要大過對原告本身的傷害(plaintiffs must plead an injury to competition beyond the impact on the plaintiffs themselves.)，上訴法院舉例競爭者間協議傷害或排除其他競爭者(水平勾結)、協議封鎖競爭者進入市場競爭(垂直限制)，二者均可被視為是對競爭的傷害。
至於原告所稱傷害消費者的三項指控，上訴法院看法如下並因此駁回上訴：
一、經銷商綑綁或搭售並不構成是對競爭的認知傷害，聯邦最高法院在Leegin案中已很清楚的說明，縱使是經銷商本身競爭能力因此受限，仍須要證明此受限對競爭產生了傷害。
二、「高價、選擇減少」並不足以證明是對競爭的損害，縱使垂直安排禁止降低零售價格而導致價格高，此種約定轉價格在缺乏進一步證明下並不必然是違法的。
三、只要沒有傷害競爭，反托拉斯法是認可事業在經營上可選擇任何其想採行經營的行為。

後記

對搭售的看法，傳統的哈佛學派經濟理論認為，獨占事業是以其在搭售產品市場上的獨占力量為支點，將獨占力延伸至被搭售產品的市場的一種行為，此即所謂的槓桿理論(leverage theory)，所以該學派對搭售是持否定的態度，主張採用“當然違法”原則來禁止獨占事業的搭售行為。芝加哥學派對搭售則以效率觀點待之，因此提出“單一獨占利潤理論”(single monopoly profit theory)，認為在一個市場擁有獨占力的事業將其獨占力延伸到另一個市場並不能夠增加其利潤，甚至有可能降低其利潤；且搭售也是一種價格歧視，可使原本在獨占定價下不會購買的低需求消費者因此得以購買，從而使產出增加，減少社會無謂損失(deadweight loss)，增加社會福利，所以競爭法主管機關應減少干預事業的搭售行為。後芝加哥學派在使用賽局理論和資訊經濟學分析工具後發現，在某些特定條件下搭售會誘使競爭對手退出以及會阻止潛在競爭者進入被搭售產品的市場，惟條件改變後搭售對社會福利的影響則是不確定。

顯然的，在學理上搭售是“當然違法”還是“合理原則”看法不一，而在美國的實務上亦是如此，Jefferson Parish Hospital District No. 2 et al. v. Hyde (1984)乙案之前，受哈佛學派影響美國法院對搭售行為是以“當然違法”論斷，International Salt Co., Inc. v. U.S. (1947)、Northern Pacific Railway Co. et al. v. U.S. (1958)即為代表。在前案，國際鹽業公司要求購買者在使用國際鹽業的機器時必須要同時使用該公司的鹽，以確保機器的使用品質不受低質鹽的影響，然聯邦最高法院以其他競爭者將因此被排拒在市場之外為由，逕認定搭配銷售本身就是違法。在後案，Northern Pacific Railway公司要求購買或租用其土地者在運費相同的情況下，必須先將在該土地生產的產品交由Northern Pacific Railway公司運送，聯邦最高法院發現被告擁有市場力量，從而認定搭售行為為當然違法並指出“搭售協議除了抑制競爭以外沒有別的目的”(tying agreements serve hardly any purpose beyond the suppression of competition.)。但受Jefferson Parish案的影響，美國司法部在1985年公佈的「垂直限制處理原則」中揭示了非法搭售的必要條件：
一、 搭售產品與被搭售產品必須是各自獨立的產品。
二、 賣方在搭售產品市場具獨占力量。
三、 對被搭售產品市場商業的影響是“非少量的”(not insubstantial)效果。
由此觀之，美國競爭法執法機關對搭售的看法似已準備走向“合理原則”(註二) ，可是在Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc. (1992)案後，卻又到退回“當然違法”，雖然2001年微軟案，上訴法院採用了“合理原則”來看待視窗與IE的搭售，但此看法僅止於IT產業的“軟體平台”。
縱上所述，搭售行為到底是“當然違法”還是“合理原則”仍有相當爭論，但個人期盼Brantley v. NBC Universal, Inc.案中的原告能繼續上訴到聯邦最高法院，以九位大法官的智慧對搭售究竟是否是“當然違法”做一了結，如此一來NBC Universal, Inc.案或會是另一個影響深遠的Leegin案。



註一：綑綁與搭售或有差異，惟本文視相同行為。
註二：有學者認為此非“合理原則”而是“修正的當然違法”。