“逆向給付”已經是個競爭的問題

本(6)月17日美國聯邦最高法院在FTC v. Actavis Inc.,案中，對“逆向給付”(或稱延遲給付)做出了必須適用競爭法規範的重要判決，但它不是“當然違法”而是須以“合理原則”看待。從此以後“逆向給付”已經是一個競爭的問題。


      (建議先閱讀本部落格「“逆向給付”不再只是個專利的問題？」一文)



背景說明

2003年Solvay藥廠獲得了AndroGel(昂斯妥凝膠，即睪酮膠一種)藥品專利，專利期限至2020年8月，每年全美銷售金額超過18億美金。就在該年的稍後，Actavis、Paddock兩學名藥廠依據美國的專利法(Hatch-Waxman Act)向食品藥物管理局(FDA)申請睪酮膠學名藥的製造，並同時證明該製造並無侵犯Solvay的專利。惟此仍引起了Solvay對該二學名藥廠的侵害專利的控訴。經過了三年的訴訟，雙方在2006年達成了和解，Solvay同意在未來的九年內，每年支付該二學名藥廠1,900萬至3,000萬美金，以換取學名藥廠同意在專利期滿前65個月(也就是2015年以前)不會上市學名藥並且還會幫助Solvay促銷AndroGel。2009年，美國聯邦交易委員會(FTC)指控該項和解是一項影響商業的不公平或欺罔的行為，根本就是以補償Actavis使其同意不競爭，此有違聯邦交易委員會法(FTC Act)第5條的規定。

事實上，FTC多年來都一直認為藥商間逆向給付行為對市場競爭有不利的影響，近來更與司法部共同在幾個案件中譴責該行為。該二主管機關指稱，和解將使專利藥商藉由與學名藥商共享獨占利潤。本案在聯邦地區法院審理時，FTC就指控Solvay是利用與潛在競爭者的和解來維持其獨占地位，縱使潛在競爭者並無侵害到專利。但地區法院、第十一巡迴上訴法院卻認為Solvay本來就有來自專利法的獨占排他權，競爭法是禁止一事業支付金錢給潛在競爭者以換取不參進市場，但逆向給付性質不同，因為Hatch-Waxman Act是認可這樣一種的和解，專利所有人是有法律權利來排除他人進入市場，在沒有超出“專利範疇”(scope of patent)下，例如，沒有禁止學名藥廠在專利到期後仍不得進入市場，逆向給付是可以排除於競爭法的適用。但聯邦最高法院則做出了有利FTC的判決。


聯邦最高法院判決

聯邦最高法院是以5-3的票數做出了此一重要的決議，推翻了第十一巡迴上訴法院的判決，但也沒有支持聯邦交易委員會將“逆向給付”以“推定違法”(presumptively unlawful)視之的論點，同時最高法院亦要求下級法院必須以“合理原則”而非“簡易觀察”(quick look)來分析案件。

既然是非共識決，自然就有正反不同的意見。以Breyer大法官為首的多數派(尚有Kennedy、Ginsburg、Sotomayor和Kagan四位大法官)一開始就提出了一個問題―—在“專利範疇”內的和解是否得“免除”(immunized)反托拉斯法的規範？渠等給了否定的答案。他們認為縱使在“專利範疇”內，專利權人的行為也必須合致反托拉斯原則。多數派同時認為：
1.逆向給付的和解“易於對競爭有顯著的負面效果”(tend to have significant adverse effects on competition)，專利所有人會將價格維持在其想要的水準上，俾與學名藥廠分享“獨占利潤”(monopoly profit)，傷害消費者利益。
2.專利所有人會利用其力量將逆向給付所導致的反競爭傷害帶進市場，給付金額的大小，其實就代表了對專利有效性的被質疑程度。一個超乎預期高的逆向給付，代表著專利所有人對自己專利的有效性已有了相當的疑問。
3.金額大且不合理的逆向給付雖須受競爭法規範，並不會因此禁止專利訴訟的和解。
4.FTC認為應將金額大的逆向給付推定為違法的建議並不合適，而且被告應負擔較重的舉證來證明其和解是有利競爭的。
5.對逆向給付的個案應以“合理原則”看待之，可以考慮的因素有－－支付金額的大小、支付的規模與未來訴訟成本的關係、支付是否與支付接受方所提供的回饋無關、逆向給付可能有的合理或不合理的理由。

至於少數派則是以Robert首席大法官為代表(尚有Scalia和Thomas大法官)，他們認為專利法和競爭法的目的都是在增進消費者的福祉，而增進福祉最好的方法是“授予專利權人的權利應排除競爭法的適用”，因為Solvay藥廠只是為了尊重專利而支付競爭對手，其中沒有任何的欺罔不實，和解協議自無違反競爭法。再者，對和解的挑戰將消減專利訴訟的和解進而增加法院的負擔及成本。逆向給付是解決專利紛爭常採行的方法，大金額的逆向給付並不能被解釋為是對專利的有效性的疑慮，而只是在反映和解各方對風險的容忍度。

少數派同時指出，專利和解沒有反競爭的可能，因為如果專利所有人給了第一個挑戰者大金額的和解金，勢將引來更多挑戰者的出現，這無疑是“將血放入臨近鯊魚的水域”(putting blood in the water where sharks are always near.)。

另一位大法官Samuel Altio並沒有參與本案的討論。



後記

就在聯邦最高法院判決的二天後，歐盟競爭總署於19日亦對丹麥的Lundbeck、印度的Ranbaxy、德國的Merck KGaA、美國的Mylan等9家藥廠逆向支付的行為，裁處1億4,600萬歐元罰款。這是歐盟首宗對逆向支付行為必須適用競爭法的案例。事實上，澳洲競爭及消費者委員會(ACCC)亦有相類似的案件正等後美國、歐盟的決定。

對於聯邦最高法院的裁決，FTC立刻發布了Edith Ramirez主任委員的聲明，R主任委員聲稱這是美國消費者、納稅義務人以及自由市場的一個重大勝利，美國消費者為了逆向給付每年已多支付了35億美元。

在美國競爭法與專利法的互動歷史中，初期的思維是專利法是至高無上的―—專利法所為之使用或銷售行為原則上係屬絕對自由(absolute freedom)，可免除反托拉斯法的規範；但到了1970年司法部公佈「九不原則」(Nine No-Nos)後，則變成了強競爭法、弱專利法―—擁有專利並不表示專利權人於專利所賦予之獨占權範圍外免除競爭法的適用；時至90年代後，FTC和司法部陸續公佈「智慧財產授權行為處理原則」(1995)(Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property)、「反托拉斯執法與智慧財產權：促進創新與競爭」(2003) (Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition)報告，競爭法與專利法的關係轉變為相互合作。而聯邦最高法院對本案的判決，雖然為多年來的爭議劃下休止符，但限縮專利法的合理範圍似乎已隱含了另一個「強競爭法、弱專利法」時代的來臨？！