FCC該多唸唸競爭法了吧！

美國聯邦通訊委員會(Federal Communication Commission，FCC)雖然不是美國反托拉斯法的主要執行者，但在涉及通訊產業市場競爭時，它則扮演著最重要的角色，它也是廣義競爭政策的執行者之一。然哥倫比亞特區上訴法院在今年5月28日的Comcast Cable Communication, LLC. V. FCC乙案中卻要求FCC應該多瞭解一下反托拉斯法。



背景說明

        2010年7月，影視節目經銷商(video programming vendor)Tennis Channel公司指控多頻道批發商(multichannel video programming distributor，MVPD)Comcast Cable Communication公司的歧視行為有違“通訊法”(Communication Act)規定―—將Tennis公司的運動節目置於低收視滲透率(narrow penetration)且收視戶需額外支付費用的頻道區域，但卻將Comcast公司旗下的高爾夫頻道(Golf Channel)和NBC 運動網(NBC Sports Network)置於高收視滲透率且無需額外支付費用的頻道區域。

FCC調查後認為，Comcast公司只因是否隸屬(on the basis of affiliation)該公司之歧視行為，是不合理的限制(unreasonably restrain)了Tennis Channel公司從事公平競爭的能力，有違“通訊法”第616條的規定。可是全案到了哥倫比亞特區上訴法院卻遭三位合議庭法官推翻，其中Brett Kavanaugh法官更在判決書中直言FCC的決議根本不符反托拉斯法的基本觀念，並且有嚴重之憲法上的疑慮(serious constitutional concerns)，路透社就認為Kavanaugh法官是在要求FCC應該自我檢討對反托拉斯法到底瞭解了多少。


上訴法院判決

        Kavanaugh法官，這位被公認為在共和黨執政後勢將被提名擔任聯邦最高法院大法官的上訴法院法官，在他15頁的共同意見書中(一般意見書是不會超過11頁)，一開宗就指出：一、 FCC將第616條適用在沒有市場力的Comcast公司是對法條中“不合理的限制”認知的錯誤。
二、 同時也違反了聯邦最高法院對憲法第一修正案(First Amendment)的解釋。

對“不合理的限制”認知的錯誤

依據“通訊法”第616段規定：
「防止MVPD從事一項會產生不合理的限制非隸屬之影視節目經銷商公
平競爭能力影響的歧視行為，該行為是藉由該等經銷商是隸屬或非隸屬
的基礎來選擇經銷商節目之覆載。」 (註)

Kavanaugh法官認為第616條的適用必須是建立在以下的兩個條件：一、MVPD必須是以隸屬為依據，對非隸屬的影視節目經銷商進行歧視。
二、MVPD的歧視必須是不合理的限制非隸屬的影視節目經銷商從事公平競爭的能力。

Kavanaugh法官進一步指出，第616條其實是1992年“有線電視消費者保護和競爭法”(Cable Television Consumer Protection and Competition Act，簡稱Cable Act)的一部分，該法的某些條文是用來防止系統業者瓶頸獨占力(bottlenect monopoly power)的濫用以增進有線電視產業的競爭。可是國會通過該法時的市場概況與今天有了很大的不同，現在的消費者可以選擇衛星直播、網路電視等，但當時大部分的有線電視訂戶是沒有機會在競爭的系統業者間進行選擇，所以該法禁止地方主管機關授予系統業者專屬排他權，同時亦有“必須覆載”(must-carry)的規定，即要求系統業者必須覆載特定的地方頻道節目。除此之外，國會還“借”用了反托拉斯法，授權FCC依照反托拉斯的原則來規範系統業者的行為，例如FCC在對系統業者客戶或隸屬頻道進行規範時，就必須考慮到業者的市場力。

而第616條中“不合理的限制”一詞長久以來就是反托拉斯法的用語，例如在Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., (2007)、State Oil Co. v. Khan (1997)案中，聯邦最高法院就說過：「本院已多次的指出只有不合理的限制，才違反休曼法第一條的規定。」、「依據休曼法的措辭是禁止所有有限制交易的協議，但本院長久以來就認為國會的意圖只有不合理的限制才違法。」，Kavanaugh法官同時指出當一個法規使用了來自另一個特定領域法律的用語時，我們應推定國會立法是採用群聚式的觀念(the cluster of ideas)，也就是說一個字詞很明顯的是移植自其他的法規，則它同時帶來了原有的土壤(a word is obviously transplanted from another legal source, …it brings the old soil with it.)。既然“不合理的限制”一詞是來自於反托拉斯法，那第616條就已吸納了反托拉斯法的原則。

反托拉斯法告訴我們有些行為是當然反競爭的，但有些行為只有在廠商擁有市場力時方才有可能被認定為不合理。而本案所涉及的垂直整合和垂直契約(vertical integration and vertical contracts)，早在1970年代就已被最高法院認定，一個沒有市場力廠商所遂行的垂直整合和垂直契約是合法的(按指的是Continental T. V., Inc. v. GTE Sylvania Inc., (1977)案)，此觀點早已為學者所支持，另在涉及有線電視之Cablevision Systems Corp. v. FCC(D.C. Cir. 2010)案中，上訴法院亦提到：「至少除非廠商在相關市場具有市場力，垂直整合和排他的垂直契約不是反競爭的；相反的，該等安排應推定有利競爭。」(At least unless a company possesses market power in the relevant market, vertical integration and exclusive vertical contracts are not anti-competitive；on the contrary, such arrangements are “presumptively procompetitive”.)。所以說，第616條並不禁止一個偏好隸屬自己旗下的電視節目網的垂直整合或垂直契約，除非MVPD在相關市場上具有市場力。

那FCC為何會做出相反的結論？Kavanaugh法官認為主要就是FCC嚴重誤解(badly misread)了第616條的含意，一個在全國頻道批發(video programming distribution)市場只有24%市占率的Comcast公司，是不具市場力的，自然就不違反第616條的規定。FCC對法條誤解的結果，使得FCC是在保護競爭者(Tennis Channel公司)，而不是在保護競爭。這也會產生嚴重的憲法第一修正案(First Amendment)的疑慮。

嚴重之憲法上的疑慮

        誠如前述，1992年國會通過Cable Act時的市場概況與今天有很大的不同，系統業者已不在具有瓶頸獨占力，如果一家報社可以將其編輯裁量權(editorial discretion)運用在文章的刊登上，那頻道批發商就應該也有編輯裁量權來決定頻道的覆載以及覆載的程度。

基此，Kavanaugh法官認為FCC是不可以指導Comcast公司要如何使用編輯裁量權來決定頻道的覆載，這就好比政府是不可以告訴Amazon只能賣何種書籍，或告訴華爾街日報只能刊載那一種專欄，或告訴ESPN只能轉播某一類型的運動節目一樣。事實上，聯邦最高法院在Buckley v. Valeo (1976)案中就已說過：「政府可以限制社會上某些人的發言，若只是為了提高其他人相對的聲音，這種觀念是對第一修正案的完全無知。」(the concept that government may restrict the speech of some elements of our society in order to enhance the relative voice of others is wholly foreign to the First Amendment.)

聯邦最高法院的先例已經證明了FCC對第616條的解釋違反了第一修正案，為了避免憲法上的爭議，對於第616條的理解只有在頻道批發商擁有市場力時方才能適用之。


結語

       事實上，處分應該只是執行競爭法的手段而不是目的，真正的目的是要建立「競爭文化」(competition culture)，「競爭文化」指的是面對市場競爭問題時的一種態度、一種思考的方式，更是一種生活的體現。對於相關產業的管制機關，甚或是負責競爭法執法的競爭法主管機關等，其中當然以競爭法主管機關最為重要，這些機關的決策者在制定政策時必須要將競爭因子納入政策中，並應將競爭因子納入決策的過程變成一種習慣，將競爭因子直接嵌入(built-in)法令當中即是競爭習慣的養成方式之一。

正當社會上對媒體反壟斷法立法紛擾之際，Kavanaugh法官的意見以及管制機關對「競爭文化」建立應有的態度，或許可以讓我們思考―—政府如果無法做得比市場要來得好的話，那就請政府那一隻“看得見的手”(visible hand)讓位吧！



註:   原文：prevent a multichannel video programming distributor from engaging in conduct the effect of which is to unreasonably restrain the ability of an unaffiliated video programming vendor to compete fairly by discriminating in video programming distribution on the basis of affiliation or nonaffiliation of vendors in the selection, terms, or conditions for carriage of video programming provided by such vendors.