Wright委員，Right？or Wrong？

Joshua D. Wright，這位擁有經濟、法學雙博士學位(法律為JD)，本年1月方才就任美國聯邦交易委員會委員的學者，自上任以來屢屢對委員會提出“為人側目”的建議。建議是對還是錯?


今年4月，Wright委員在Graco, Inc.案中發表聲明(statement)，認為USFTC以聯邦交易委員會法(FTC Act)第5條處理忠誠折扣(loyality discound)之法律分析架構確有改善之處、7月又對委員會通過HSR修正案提出了不同意見書，上(9)月下旬他再對委員會未來在結合管制上提出了兩點的建議：
一、放棄半世紀前Philadelohia National Bank案所建立的結構推定(structure presumption)。
二、應將市場外效率(out-of-market efficiency)納入結合分析。

放棄結構推定
60年代初，Philadelohia National Bank(PNB)擬併購Girard Trust Corn Exchange Bank，惟1963年最高法院終判認為該結合案將：「使PNB在相關市場中控制了不當的占有率，導致該市場集中度顯著的增加，而很有可能大大的減損競爭以致於必須禁止，沒有證據明顯顯示該結合案不太可能有如此的反競爭效果。」，其中「不當的占有率」(undue percentage share)是指結合後PNB市占率增為30%，「市場集中度顯著的增加」(significant increase in the concentration of firms in that market)則是由44%增加到59%。這種以市場的市占率或集中度來推定事業結合後的競爭效果，即是所謂的「結構推定」。美國最高法院是於PNB案首度使用。
Wright委員認為“2010結合處理原則”已持續的將競爭效果的分析由市場結構(market structure)分析轉移至證據基礎(evidence-based)分析。因此，USFTC應鼓勵法院放棄結構推定，理由在於：
一、結構推定沒有經濟意義
現代的經濟理論與實證並不支持結合後市占率超過30%有可能會產生返競爭。縱然，結構推定無論是對於競爭法主管機關或原告都是一個很方便的訴訟工具，可是反托拉斯法的目的並不在於訴訟的勝利而是在於消費者的利益。如果結構推定不再受到經濟理論的支持，委員會所要做的就是說服法院放棄使用。
二、結構推定太依靠市場界定
我們必須要注意到的是，新的結合處理原則使競爭法主管機關已轉向效果的分析(effects analysis)，如此將是遠離市場界定，而結構推定則是高度依賴市場界定。對於結合之現代經濟理論重要課題是放在結合後定價誘因的改變以及競爭效果的分析上，這對結構推定而言是很難予以合理說明的。
如果委員會希望法院認真的採用現代的結合經濟理論，減少市場界定的工作，更加關注競爭效果的分析，那就並須法院放棄結構推定。

將市場外效率納入結合分析
修正目前的結合原則，將市場外效率納入考量，是符合目前的趨勢―分析真正的競爭效果而不是使用簡單且有潛在誤導的代表指標。如果沒有認真的考慮市場外的效率，其結果很可能會使有利競爭的結合案被禁止。
或可以以下的例子來說明。假設A、B二事業擬結合，有證據顯示將對相關產品市場中有限的客戶(a narrow group of customers)產生損害，但對市場外的其他客戶的價格將會下降，依克萊登法第7條的規定，該結合案恐無法獲准，因為相關市場外所產生的效率是不被納入考量的，結果是雖然有利於整體消費者利益，但只因在相關市場中損害而被禁止。
狹窄的市場無可避免的會使得消費者像原子般的被細分(atomization)，反競爭效果因此落在狹窄的市場中，競爭利益確是在市場之外而變得無關緊要。如果委員會和法院是關心消費者的福祉，那就應該將市場外的效率納入考量。

建議的評析
Wright委員的第一個建議，其實就是認為不能以結合後的高市占率(或高集中度)逕推定具單方效果(即結合後會提高產品價格)。高市占率並不代表高價格的認知並無不對，但若因此建議廢除以市占率當做可能引起反競爭的指標，恐怕是太over了。原因在於：
一、無論是靜態或動態的寡占理論，均顯示廠商數愈少或市場愈集中，就愈有可能出現高的價格。一般而言，廠商數愈少，廠商間愈有可能合意提高價格，畢竟，結合後若競爭對手從四家減為三家，或三家減為二家，其所引起的競爭憂慮總比十家減為九家要來得大。
二、根據麻省理工學院史隆管理學院院長Richard Schmalensee教授的實證研究發現(註一) ，除了廣告密集或專利密集(advertising or patent-intensive)的產業，其市占率與價格(或利潤率)具強的正向關係外，其餘產業的關係仍是正向只是偏弱。
三、市場特性或產業特性比集中度更會影響結合後的競爭效果，參進障礙、產品的差異、買方力量、市場是否有獨行俠(maverick firm)等即是重要的影響因素代表。

市占率基本上僅是對事業過去地位的說明，並不代表爾後市場地位亦是如此，因此它不應成為認定事業可能因此遂行反競爭行為的絕對或唯一的標準，早在上一世紀初，Cardozo法官在Swift and Company v. United States (1905)案(註二)中就已指出：「僅僅是規模並不違反休曼法，除非規模擴大到等於壟斷的那一點後，規模本身就存在濫用的可能，若能證明過去存在濫用的可能，這一點就不應忽視。」(Mere size . . . is not an offense against the Sherman Act unless magnified to the point at which it amounts to a monopoly . . . but size carries with it an opportunity for abuse that is not to be ignored when the opportunity is proved to have been utilized in the past.)，美國哥倫比亞特區巡迴法院法官Clarence Thomas亦說過：「HHI不能保證訴訟的勝利。…市占率只是評估市場力的方法，它是基本的考量，若有更好的方法來評估市場力，那法院就必須採用。」(註三)(the Herfindahl-Hirschman Index cannot guarantee litigation victories.…market share is just a way of estimating market power, which is the ultimate consideration, and when there are better ways to estimate market power, the court should use them.)。以上的說明並不代表市占率或集中度不重要，相反的它是競爭法主管機關過濾案件的標準、介入與否的“石蕊試紙”。

至於第二個建議，就涉及到結合管制中的“效率”範圍到底要多大，此有不同的論點，這可由1997年美國水平結合處理原則之修正看出，當時只針對“效率”進行修正，而到底“效率”的範圍係採「社會總福利」或「消費者福利」(註四)為標準有所爭議。雖然當時的聯邦交易委員會主任委員R. Pitofsky極力支持以「總福利」為標準，但最終仍採「消費者福利」標準，即合併後的效率體現在：價格降低、品質改善、服務提昇、新產品開發。惟在處理原則附註37卻提及：「本機構也會考慮在相關市場內具非短期直接價格效果的可認知之效率影響」(The Agency also will consider the effects of cognizable efficiencies with no short-term, direct effect on prices in the relevant market.)，此又暗示該處理原則並未全然放棄「社會總福利」標準的考量。“效率”永遠是結合管制的一個大難題。



註一:Richard Schmalensee 7 Robert D. Willig eds., (1989), Handbook of Industry Organization.
註二:196 U.S. 375(1905).
註三:United States v. Baker Hughes, Inc. (D.C. Cir. 1990).
註四:依據Williamson的主張，不論效率收益是否轉移消費者(即價格降低)，只要能使生產者福利的增加額度大於消費者的福利損失，此合併對整體社會福利是有利的，此即「社會總福利」標準。而「消費者福利」標準不僅要求社會總福利須增加，而且還要求效率收益要部份或全部轉移給消費者從而使價格降低。