什麼時候獨家交易方才反競爭？

市場被封鎖的比例(foreclosure rates)和契約持續長短(duration)通常是判斷獨家交易(或稱排他性交易，exclusive dealing)適法性的兩項標準，但去年1月美國聯邦交易委員會在McWane v. FTC案中，卻改以最小有效規模(minimum efficient scale，MES)來認定，此不僅引起內部委員間的論辯，亦引發了外界不同的反應。一年過了，爭議未歇。


背景說明
在美國，供供水系統使用的延性鑄鐵管配件(ductile iron pipe fittings，DIPF)市場是一個寡占市場，只有三個供應商－－McWane(市占率45%~50%)、Star(市占率30%)、Sigma(市占率20%)。其中僅有McWane是在美國國內生產且產品規格完整，其餘均是海外設廠進口。

為了提升美國經濟，以購買美國貨(buy American)為宗旨的美國復甦再投資法(American Recovery and Reinvestment Act，ARRA)在2009年2月獲美國參眾兩院通過，該法所需的預算高達7,872億美元，其中有60億美金被分配在供水系統上以購買在馬美國生產的相關產品。看準了此商機，Star即準備轉移生產線回美國國內，在面對可能的參進者，McWane於是擬訂了一項“全面支持計畫”(Full Support Program，FSP)－－只要經銷商的一家分店向Star進貨，則全部的分店就“可能”(may)延遲12週方能自McWane處訂到所需要的產品，也“可能”無法享有忠誠折扣(loyalty rebates)。總市占率在53%~60%的最大兩家下游的經銷商HD Supply和Ferguson於是取消了向Star的訂單，有些經銷商亦紛紛跟進。Star因此放棄了在美國國內生產的計畫。

在經過調查後，FTC委員會議去(2014)年1月底以3比1票數認定McWane的“全面支持計畫”是一項反競爭的獨家交易安排，其目的是在維持其於國內配件市場的獨占地位，有違聯邦交易委員會法(FTC Act)第5條的規定。投下反對票的Josh Wright委員為此決議提出了不同意見書，19位經濟及法律學者、全美鋼鐵工人聯盟(United Steelworkers Union)、美國反托拉斯協會(American Antitrust Institute)亦先後向第十一巡迴上訴法院遞交法庭之友意見書(amicus brief)，表達了反對和支持的立場。


FTC的決議、Wright委員不同意見書與外界的反應
FTC在McWane案中對適法的認定相當強調最小有效規模(按：FTC雖未使用此一名詞，然確有此觀念)的概念，因為FTC認為當獨家交易安排被優勢廠商利用來“防止新廠商達到他們成為有效競爭者的必要規模”(prevent new firms from achieving the scale necessary for them to become efficient competitors)時就會傷害到市場競爭，而FSP封鎖了Star和其他潛在參進者獲得“相當大數量的經銷商”(substantial share of distributors)的機會，對一個供應商而言，要想複製這樣的經銷體系所需要的成本恐是“天文”(astronomical)數字，這會增加競爭者的經營成本。

Wright委員因此質疑，到底是什麼樣的一個規模才是國內配件市場的MES？Star認為只有在美國國內設廠生產方有達到MES的可能，FTC也接受了這樣的看法，可是Wright委員則以Sigma“虛擬生產”(virtual manufacturing)的模式提出反駁。Sigma分別在中國、墨西哥、印度設置獨立的工廠生產配件回銷美國，這種模式已使得Sigma在美國的銷售量超越了 Star，Sigma成功的經驗證明了，縱使在美國國內沒有自己的工廠，Star依舊可以參進、競爭和增加銷售數量。

此外，Wright委員對“FSP會封鎖相當大數量的經銷商”也表達了不同的意見。他指出封鎖不是分析獨家交易安排的終點，相反的，它只是分析獨家交易安排是否反競爭的一個起點，而FTC並沒有一個確切的封鎖率，只是把所有潛在可能受FSP封鎖的經銷商的市占率相加，然後暗示封鎖率一定很可觀，所以FSP定會封鎖相當大數量的經銷商。Wright委員反證指出，在FSP宣布後，HD Supply和Ferguson確實禁止其分店向Star進貨，但其他經銷商，例如U.S. Pipe、Groeninger和WinWholesale等反而增加Star的訂貨。顯然的，FTC的封鎖分析是不完全的，是無法闡明FSP的競爭效果。

同時，Wright委員也認為FTC沒有直接證據(direct evidence)證明FSP會造成價格的上漲或產量的減少，這是證明行為是否反競爭的必要條件，事實上，直接證據反而證明了FSP缺乏反競爭的效果，因為在FSP實施後，Star的市占率有增無減－－第一年增加了5%，第二年增加了10%。

以Tom Arthur為首的19位經濟及法律學者在渠等法庭之友意見書中，開宗明義的提到，與結合申報案件不同的是，FTC不能夠依賴有關於市場結構的間接證據來預測本案的競爭效果，況且FTC僅是依Star的自述來認定FSP將造成競爭對手成本的上升而無法達到MSE，同時也沒有一個確實的市場封鎖程度來證明FSP是一項反競爭的獨家交易安排。FTC的作法將引起寒蟬效應，使得絕大部分是有利市場競爭的垂直交易安排，將因而被視為是反競爭。所以學者建議法院最起碼:
1.什麼是案關的MES，是否FSP會使競爭對手的產量低於MES?
2.進入相關產品和經銷市場的難易度。
3.應同時考量FSP促進市場競爭的效益，而不是像FTC只觀察反競爭面。

全美鋼鐵工人聯盟也是持反對的立場。贊成的聲音則是來自於美國反托拉斯協會，該協會認為封鎖程度的證據是不一定必要，因為只要獨占力是被一個可疑的行為所保護，則將受到持續獨占訂價的直接傷害。


獨家交易安排的適法性
獨家交易安排對市場競爭的影響有其正反面。在正面部分，防止搭便車、促進品牌間競爭是最常被提及的影響；對競爭對手產生封鎖效果、提高競爭對手經營成本則是最被關注的反面效果。亦因此市場的封鎖率計算就成了適法判斷的關鍵之一， Standard Oil Co. v. United States (1949) (Standard Stations)、Tampa Electric Co. v. Nashville Coal Co. (1961)是兩個代表性案例。

加州標準石油公司是美國西部地區(the Western area，即案關的地理市場)七州中最大的石油公司，市占率23%，1946年與占該地區所有加油站總數16%(5937家)的獨立加油站簽訂了獨家交易契約，這些加油站銷售額占該地區銷售的6.7%(或580萬美元)。聯邦最高法院採用了「顯著數量」(quantitative substantiality)標準―即在相關市場中因為獨家交易安排使競爭對手被封鎖的市場百分比是否顯著，來認定對市場的影響。雖然聯邦最高法院指出在分析獨家交易安排對市場競爭影響時，不能只看所影響的銷售額，而要具體分析所涉及的相關市場，也就是說市場封鎖是個充分條件，而不是只是一個必要條件。所以法院認為案關市場是屬寡占，七個最大石油公司佔有該地區65%的市場，且均採獨家交易安排，因此市場參進機會有限，在此情況下，加州標準石油公司的競爭對手有6.7%的銷售金額市場被封鎖是屬「顯著」，判定加州標準石油公司違法。

若以前案所表現出來的銷售金額多寡來決定是否會產生限制競爭的效果，由於未考慮相對市場規模的大小，或會失之偏頗，是以，十二年後的Tampa Electric Co. v. Nashville Coal Co. (1961)案，聯邦最高法院就改採了市場比例的「顯著質量」(qualitative substantiality)標準。位於佛州的Tampa電力公司與Nashville煤礦公司簽定了一紙二十年的獨家供煤契約，每噸煤的價格為6.4美元。惟Nashville後來未按時履約，並主張該契約屬於不當的獨家交易協議，違反了克萊登法的規定，事屬無效，Tampa只好轉向其他煤礦公司購貨，每噸價格8.8美元。Tampa後來向法院控訴要求Nashville必須履約，但地區法院和上訴法院均判定該契約違反了克萊登法。然聯邦最高法院卻認為是否違法需視“契約所造成的競爭封鎖必須占相關市場的相當比例，也就是說，對其他參進者市場所剩的機會顯著的受限…”，而本案的相關市場不應被界定為燃煤市場，石油和天然氣都是可替代的燃料，地理市場也應是阿帕拉契產煤區而非佛州，該地理市場每年煤銷售量有2億9,057萬噸，而20年契約最高年用煤量為225萬噸，實際發生封鎖的比例僅占相關市場的0.77%，因此最後推翻了下級法院的判決。

從上二案例觀之，首先須先正確的界定相關市場，方能正確的計算“封鎖”的比例，計算的方式是“發生封鎖”的部分在相關市場所占的比例，而非賣方的總銷售額所占的比例。例如，假設煉油公司A無鉛汽油占相關地理市場的40%，但它的無鉛汽油只有四分之一是藉由獨家交易安排銷售給經銷商，則被封鎖率是10%，而不是40%。

然被封鎖率到底要多高方才會被認定反競爭，要一直到Jefferson Parish Hospital Dist. No. 2 v. Hyde (1984)案後方才有一具體數據標準。Jefferson Parish是一家位於紐奧良的醫院，它與Roux & Associates (Roux)簽訂了麻醉醫療服務的契約，院內病患在實行手術時所需的麻醉服務均由Roux之麻醉醫師負責，不得另行指定。該行為是屬獨家交易或屬搭售，在聯邦最高法院有著激辯，最後雖然是以5比4票數認定為搭售，但因被告醫院僅能為地理市場內的30%病人服務，而後的各級法院就多以30%當做封鎖率的門檻標準，該標準亦先後為美國及歐盟的“垂直限制處理原則”所採納。

獨家交易契約長短則是另外一個適法關鍵。一個持續時間短且提供可簡短通知終止的獨家交易協議，一般會被視為無害競爭，然要多長的時間才會被認為有害？雖然歐盟及ICN分別提出5年及2年的認定標準，但有時還是得視產品性質而定，若同樣是一年的協議，生命周期短的產品因獨家交易安排所造成的影響將大於生命周期長的產品。


後記
既然獨家交易對市場競爭有正反面的影響，FTC在McWane案的分析也有令人鼓舞及令人失望之處。在令人鼓舞之處是FTC愈加緊密的採用經濟理論來論理，失望之處則是本案真的缺少了直接證據。至於最後是會令人鼓舞還是令人失望，那就看看近日即將開庭審理的第十一巡迴上訴法院吧！

另外附帶一提，本案FTC將產品市場界定在"國內延性鑄鐵管配件市場"(domestic iron pipe fitting market)也是個有待檢驗的問題，有機會再談。