民國104年2月公平交易法修法後，限制轉售價格(RPM)行為由“當然違法＂改為“原則違法，有正當理由不在此限＂，此一轉變是否應將事業之市場力視為正當理由之一，公平會是持保留的態度，筆者則對公平會的態度持保留的看法。
前言
RPM曾經是公平交易法中唯一被視為“當然違法”的行為，後受美國2007年Leegin案
的影響，於104年2月修正為“原則違法，有正當理由不在此限＂，除將可被審酌的正當理由臚
列於施行細則第二十五條―1鼓勵下游事業提升售前服務之效率或品質、2防免搭便車之效果、
3提升新事業或品牌參進之效果、4促進品牌間之競爭、5其他有關競爭考量之經濟上合理事由
，實是將「正當理由」的舉證責任轉嫁於涉案廠商。
在列舉的五項正當理由中並未將「市場力」包括在內，公平會所持的理由為[1]：
一、公平法第十九條並未如第二十條序文應具備“而有限制競爭之虞”之要件，非逕依事業
市場力之高低即排除其違法性；
二、美國Leegin案未建立市場力的篩選或評估標準；
三、細則第二十五條所列之五款正當理由實已涵蓋RPM可能產生之正面效益。
對於公平會所持的理由，筆者則持保留的態度，理由可從品牌間/內的競爭談起。
品牌間/內的競爭
任何的垂直交易限制(包括RPM在內)都會增進品牌間的競爭，但同時會減少品牌內的競爭，可是減少品牌內的競爭並不必然代表該限制有違法，這就須端視案關事業的市場力而定。
在面對品牌內/間的競爭時，公平會該如何權衡，或許可從以下四種不同的組合進行探討：
情境I―(促進品牌間競爭、促進品牌內競爭)
若垂直交易限制能產生本項效果，此不僅對消費者福利有益同時亦可提升社會效率，公平會自無以公平交易法繩之之理。
情境II―(限制品牌間競爭、限制品牌內競爭)
此不僅無利於消費者福利同時亦不益於社會效率，公平會自當禁止。
情境III―(促進品牌間競爭、限制品牌內競爭)
從美國Sylvania案及Leegin案後，對於垂直交易限制的整個執法思潮已向芝加哥學派傾斜―「重品牌間競爭，輕品牌內競爭」；歐盟的《垂直限制處理原則》(Guidelines on Vertical
Restraints)亦指出：「如果品牌間競爭受限，品牌內競爭的減少才會有問題。」(as
the loss of intra-brand competition can only be problematic if inter-brand
competition is limited.)；公平會第326次委員會議亦有決議：「在審理(舊法)第十九條第六款案件時可參考相關商品市場上之品牌間競爭情形，以判斷市場競爭是否減損，…倘相關市場上該商品已存有相當之品牌間競爭，則系爭垂直限制競爭行為反有提升市場上效能競爭之效果。」。是以，本情況公平會自無禁止的理由，除非市場競爭受損。
情境IV―(限制品牌間競爭、促進品牌內競爭)
如前所述任何的垂直交易限制是增強了品牌間的競爭，限制了品牌內的競爭，是以，此情況是不可能發生，而自無討論之必要。
綜合以上四情境的討論，競爭法主管機關在面對品牌內/間競爭的執法思維應是：只有在品牌間競爭不足的情況下，品牌內競爭受到削弱才會引起競爭的問題，也就是說，主管機關不應只觀察品牌內競爭效果，更應重點考量品牌間競爭所受到的影響以做為整體的競爭評估。若依此標準，市場結構分析就扮演了重要的角色，因為由市場結構即可判斷品牌間競爭的強弱，而市場力正是市場結構最佳的代理變數。
試想，若市場上有三家事業市占率分別是：A(37%)、B(33%)、C(30%)，倘今B事業遂行RPM，公平會對B事業之行為不僅不應處分反應加以鼓勵。理由在於該三業者間市占率差距甚小，說明了該市場品牌間的競爭不可謂不激烈，況且遂行RPM的業者並非市場的最大廠商，其限制行為雖削弱了B產品品牌內的競爭，但確有增強與第一大廠A產品間競爭的力度，反有利市場競爭的再提升。反之，若今係由A事業來發動 RPM，那可責性就相對地提高，因為A產品的品牌競爭力將因此提高而拉大與B產品及C產品間的差距，致使原本相當競爭的市場結構因此惡化。而以上的適法分析就得依賴於市場力(市占率)來判斷了。
除了品牌間/內競爭的因素外，尚有其他的理由說明市場力亦應為RPM正當理由的審酌因素之一。
其他理由與其他建議
綜觀公平交易法第二章限制競爭專章中之行為，無論是法的規定或是公平會實務的處理都考慮到了市場力，例如獨占事業之認定範圍、事業結合之申報門檻或審查時之競爭分析、聯合行為有無影響市場供需之10%市占率和第二十條有無限制競爭之虞之15%市占率之安全港，無一不考慮市場力。既然如此，為何同是限制競爭行為的RPM就不必考慮？復以，亦無“而有限制競爭之虞”序文且危害性更大之聯合行為都已考慮市占率，那豈能以第十九條無該文字即認無須考慮市占率之理。再者，RPM亦有可能產生封鎖效果，此與獨家交易安排(exclusive dealing)封鎖效果分析無二致，後者研析時需考慮市場力，前者何以就可不必？基此種種，市場力的考量應是RPM執法上重要的考量因素而應予以名列，更不能以施行細則第二十五條有“其他有關競爭考量之經濟上合理事由＂為不名列之塘塞。試想一個沒有市場力的事業何能迫使交易相對人接受轉售價格約定之理！
除市場力應明列入施行細則之外，公平會亦應注意到第十九條立法的漏洞。該條條文
有：「…，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時之價格。…」，係以「供給商品
之事業」(即供給者)為規範對象，而下游事業只是本條文之「交易相對人」並無供給商品
之事實，自不符本條要件。所以倘係由下游經銷商主動促使上游製造商遂行RPM之行為則
不在本條規範之限，台灣明尼蘇達礦業製造公司及其三家經銷商共同協商議訂「3M黑金鋼」
產品轉售價格案[2]即為代表案例。
「3M黑金鋼」係不織布研磨產品，台灣明尼蘇達礦業製造公司為唯一進口商，因下游低價搶客戶情形嚴重，該公司乃邀僅有的三家經銷商研商，三經銷商於是向台灣明尼蘇達礦業製造公司建議應訂合理末端銷售價格並請其向系爭產品使用者說明調價原因，此舉動造成了使用者的反彈因而提出檢舉。公平會最後認定因系爭產品市占率尚低，不構成聯合行為之禁止規定，而以違反舊法第二十四條規定處分，但並未論及限制轉售價格的問題。
同為轉售價格之限制，只因方向的不同而割裂適用不同的條文，這代表了本條規範或有不周延之處而有加以修正之必要。
後記
市場力是競爭法中的重要觀念之一，反托拉斯政策的核心也就是在防止廠商獲得、維持或濫用市場力量，因此美國著名的競爭法學者Frank H. Easterbrook法官乃大力提倡以市場力量做為過濾案件的標準[3]，也就是將市場力當做是競爭法主管機關介入與否的“石蕊試紙”。
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