川普的反托拉斯邂逅

台灣的新總統普就任，美國的下任總統選舉則正如火如荼的展開，共和黨準總統候選人唐納川普(Donald Trump)，這位美國版的柯P+，他上台後可能的做為為何大家都很感興趣，川普的反托拉斯政策當然也不例外。

 

    很失望的，反托拉斯政策在川普的眼中可能一點都不重要，至少在他的網站中找不到任何有關“市場競爭”的字句，除了他支持修改現行法律鼓勵保險市場充分競爭的論點外(https://www.donaldjtrump.com/positions/healthcare-reform.)，縱使本月13日川普接受福斯新聞(Fox New)專訪時表示，亞馬遜(Amazon) 執行長Jeff Bezos當年買下華盛頓郵報是為了影響政壇，讓亞馬遜逃避營利稅調查，“華盛頓郵報根本就是Jeff Bezos的玩物”(This is owned as a toy by Jeff Bezos)，亞馬遜是“一個反托拉斯的大問題”(a huge antitrust problem)。但這只是川普對華盛頓郵報對其報導不公的抱怨而已，不是真的想以反托拉斯法對付華郵。

    惟華府的資深律師Bob Skitol仍於上(4)月寫了一篇名為“唐納川普的反托拉斯遭遇”(Donald Trump’s Major Antitrust Encounters)，試圖由川普過去所涉及的三個反托拉斯案件中找出川普可能的反托拉斯政策的蛛絲馬跡。 

HSR法的違反

1976年頒布的Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act (簡稱HSR法)建立了事業結合之事前申報制度，美國行政部門每年二月都會依據該法規定修正下一會計年度最新的結合申報門檻。1988年，川普利用與貝爾斯登(Bear Stearns)銀行間的“買賣權協議”(put-call option agreement)收購了兩家遊戲機製造商—Holiday Corp.和Bally Manufacturing Corp.,—的股票，藉此規避HSR法有關結合申報的規定。但 USFTC向特區法院控訴川普的行為是屬應申報而未申報的結合，違反了HSR法的規定。最後川普是以繳交75萬美元罰金的方式和解。

該案是美國競爭法史上第三宗以透過銀行收購股權的方式來規避HSR法申報義務規定的案例。不過當年USFTC在審理該案時不是沒有爭議，投下反對票的Andrew J. Strenio, Jr.委員就認為這是法規規定的疏漏。

 

USFL v. NFL

      創立於1982年的美國足球聯盟(USFL)主要是在春季比賽，以與在秋季比賽的國家足球聯盟(NFL)有所區隔。但川普在1983年買下“紐澤西將軍隊”(New Jersey Generals)並進入聯盟決策圈後，為了與NFL正面交鋒，他極力的勸說USFL的其他成員能將比賽時間改在秋天，川普說：「如果上帝真想要在春天玩足球的話，祂是不會發明棒球的。」(if God wanted football in the spring. He wouldn’t created baseball.)。改變的結果反使USFL陷入經營的困境。

其實川普鼓吹改變比賽季節的真正用意是想促使USFL和NFL兩同盟的合併，為達此目的，川普還不惜向法院控訴NFL獨占整個職業美式足球市場—與三大電視網約權排擠USFL的轉播、企圖吸收USFL的球隊、阻止紐澤西將軍隊遷移至紐約市…。結果陪審團認定川普勝訴，但僅判決NFL罰款1美元。陪審團指出即使NFL壟斷市場，並不表示USFL能獨享NFL的罰金，因為USFL的失敗是其自己管理不善的結果而不是NFL行為所致，地區法院和第二巡迴上訴法院均支持配審團的認定。川普的燥進導致了USFL在1987年土崩瓦解。

川普始終忘不了30年前的這段恥辱，本年一月他又嘴砲式的狂批NFL：「足球已經變得如此軟弱，就跟我們國家一樣。」(Football has become soft like our country has become soft.)、「誰還會去看這些無聊的比賽？」(Who wants to watch these crummy games?)

大西洋城賭場案

    Trump Plaza和Taj Mahal可說是美國紐澤西大西洋城(The Atlantic City)的地標，川普的第三宗反托拉斯案就發生在此。

    1989年，Sands渡假旅館想從閣樓雜誌(Penthouse)手中買下緊鄰Trump Plaza的幾塊用地以便興建賭場，但在買賣過程中面臨了一些管制、融資等問題，整個交易案就一直拖延未決，拖延的結果讓川普逮到機會說服閣樓雜誌能把該等土地轉賣給他。川普的如意算盤是認為若能取得該等土地就可免除他的旅館賭場面臨新的競爭對手，並可藉此擴張其賭場版圖。但卻因此引來了Sands渡假旅館的反托拉斯指控：

一、川普企圖獨占大西洋城中央大道區 (Central Boardwalk Area)的賭場市場。

二、川普與閣樓雜誌勾結意圖抑制市場的競爭。

爭訟雙方為了贏得這場官司，還聘請了經濟學家－耶魯大學的Paul McAroy教授(原告方)、康乃爾大學George Hay教授(被告方)進行法庭辯論，之所以如此，乃因全案的爭點就在地理市場的界定。原告認為案關地理市場是“大西洋城中央大道區內的旅館賭場”(hotel casions within the Central Boardwalk Area of Atlantic City)，將大西洋城其他地區的旅館賭場排除在外。這樣的觀點並未獲法院的支持，在109頁的判決書中，法官指出：「縱使市場範圍如原告所述，縱使川普是意圖減少市場競爭，…川普的行為並未對市場競爭有不利影響，…，況且川普買地也不一定會成功。」因此認定川普並未違法。

這是一宗非常小的案件，但卻爭訟了四年(1989~1993)，訴訟費用高達5千萬美元，文件計15,000頁之多，最大輸家是Sands渡假旅館，它還因違約被法院判賠800萬美金。承審法官Anthony Gibson就批評本案：「…走得太遠、成本太高、花的時間太長且證明的太少。」(…went too far, cost too much, took too long and proved too little.)

結語

    Bob Skitol律師因此預測未來四年“川普總統”的反托拉斯政策可能為：

一、HSR案的違法可能已使“川普總統”對該法有所不滿，而會限縮HSR法的適用。

二、USFL v. NFL案讓“川普總統”懷恨至今，但他應該從中已學習到因反托拉斯違反所造成的私人損失，不能期待政府一定要給於補償。

三、從大西洋城案中可看出，“川普總統”為了建立其賭場帝國可說是不遺餘力，所以很難想像未來的四年會有任何有關休曼法第二條(獨占)的案件出現。

    當然，Skitol律師也很清楚僅依三個案件是不可能清楚看出一個國家領導人未來政策的可能方向，更何況眼前的是一位“狂人”。惟，縱使有三十個或三百個個案，你有辦法預測到“狂人”的下一步嗎？！

對“單方效果”應有的認識

市場界定→集中度測定→反競爭效果分析(單方效果、共同效果)→參進分析→效率分析→垂危事業分析”是各國競爭法主管機關審理水平結合案件的SOP，其中“單方效果”(unilateral effect)是一個關鍵性的因素，可是我們對“它”到底認識了多少？

前言

水平結合之所以會引起反托拉斯的關注，主要是結合後因競爭者家數的減少增強了結合後事業的市場力，市場力的增加致使廠商無須考慮其他競爭對手的反應，即可“單方面”的抬高產品價格，若再加上競爭對手產能不足時，又可以以減少產量進一步刺激價格的提升；另外又因競爭壓力的減少使得結合後事業失去積極改進產品品質以及增加產品種類的誘因，這又導致了企業創新能力的停滯。此乃ICN《結合處理原則工作手冊》(Merger Guideline Workbook)對“單方效果”描述的含意。

基上所述，單方效果主要是有價格的提升、產量的壓縮、產品品質的降低、產品種類的減少以及創新能力的降低五個面向的體現，所以在評估單方效果時，所有這些面向都應該被考慮進去。然而各國競爭法主管機關比較關注的還是在價格提升的面向上，乃因相對其他面向，價格的提升一則更直接影響消費者的利益，一則易於量化。是以，“單方效果的價格分析”就成為了主管機關審理水平結合案件“單方效果”最重要甚至是唯一的審度因素[1]。

 

單方效果的價格分析法

經濟學家對單方效果的價格分析已經做出了重大的貢獻，但如一般經濟模型理論一樣，所有的分析法都是在一定的前提假設之下導引至最後的結論，是以運用到實際案件審查時須特別注意其侷限性，萬不可獨尊於“一”，更不可在將資料代入“公式”後就逕以為即是最後的答案。分析方法不少，但易操作的大致為：

一、結構分析法

    此分析法是立基於哈佛學派結構→行為→績效(SCP)理論架構之上。誠如前述，結合後因競爭者家數的減少增強了結合後事業的市場力，所以主管機關在評估單方效果時會聚焦在市場占有率上。即，結合後事業市占率倘增加，勢將導致產品價格的提升。基本分析步驟是：界定市場→計算市占率和集中度，然後再分析是否產生單方效果。如果結合後事業顯著的提升了其在相關市場的市占率或集中度，那就推定該結合案具有單方效果。美國《1992年水平結合處理原則》中即明訂有：結合後事業市場集中度超過HHI的安全港，且結合事業市占率總和不低於35%時，可能會被視為具有單方效果，然此標準已在《2010年水平結合處理原則》中遭刪除。

    可是此一分析法有其相當的侷限性：

‧市場界定的爭議－

      美國DOJ在Oracle/PeopleSoft結合案(2004)、FTC在Whole Foods/Wild Oats結合案(2007)就吃了這方面的虧。

      Oracle和PeopleSoft是全球第二大和第三大商業應用軟體生產商，僅次於德國的 SAP。DOJ將案關相關市場界定為財務管理系統市場和人力資源管理軟體市場，且認為Oracle和PeopleSoft是美國市場中的主要競爭對手，SAP在美國市場的競爭力較弱，Oracle和PeopleSoft的結合勢必引起單方效果。但法院確認為市場中尚有來自其他軟體商的競爭，因此DOJ的市場界定有誤，不能援引結構推定。

    至於販售自然有機食品的Whole Foods/Wild Oats結合案，FTC認為相關市場應是優質自然/有機超市，市場中的前二大事業的結合，會使得結合後市占率大幅提升，勢將有損市場競爭。結合事業則辯稱相關市場應是一般的傳統超市，而Whole Foods和Wild Oats只是這一般傳統超市市場中兩個有差異的廠商(differentiated firms)，結合不會有損競爭。法院後基於FTC市場界定的不周延而宣布FTC敗訴。

‧市占率或集中度與單方效果間的正相關並不如想像中的強－

    產品間若完全同質，市占率或集中度確實是衡量市場力的一個很好的代理變數；然若產品間差異性愈大，市占率或集中度就無法很好的反映出廠商的市場力。另倘市場參進障礙低時，縱使結合後事業市占率很高甚或是100%，但其提高價格的結果只會吸引新參進者的加入，市場競爭增加的結果使提高價格無利可圖而枉然。

      縱使是參進障礙高，若有個強有力的買方，亦可制衡單方效果的發生，歐盟1998年生產利樂包的Enso/Stora結合案就是一例。利樂包產業有很高的進入障礙且事業結合後市場率將達70%，但歐盟執委會仍舊同意該結合案，最大理由是市場上有一個很大的買家Tetrapak公司，Tetrapak公司利樂包的購買量占了市場的80%，結合後事業倘調漲價格，Tetrapak可以扶植第三家生產商或自行設廠以為制衡，使單方調價的可能性變小。

二、向上定價壓力(upward pricing pressure，UPP)分析法

        UPP法是由美國聯邦交易委員會經濟局前局長Joseph Farrell和司法部反托拉斯署前副署長Carl Shapiro兩位所提出。由於無須界定市場，因此比結構分析法要來得實用。

事業結合後可能會產生兩股壓力：一股是因消除了競爭而能單方面提高價格的壓力(upward pricing pressure)，一股是產生效率(成本節省)使價格有調降的壓力(downward pricing pressure)，UPP法就是在比較這兩種壓力的淨(net)大小。今假設A事業提高價格，部分消費者將因此放棄A產品的消費轉而購買B產品，此時B產品增購量與A產品放棄量間的比就是所謂的“移轉率”(diversion ratio，DR)，而對每一個放棄A產品的消費者所獲得之利潤則為DR_AB(P_B-MC_B)。倘欲使A、B二事業結合後無價格上漲的壓力，則結合後所產生的效率(EC)就必須至少與DR_AB(P_B-MC_B)相同，即：

當DR_AB(P_B-MC_B)＜EC_A  →結合後無價格上漲的壓力

   DR_AB(P_B-MC_B)＞EC_A  →結合後有價格上漲的壓力

而對於EC，Farrell & Shapiro建議依產品的不同給於不同的一個“預設值”(default level)。

    當UPP被寫入《2010年水平結合處理原則》後，愈發為人所重視，它最大的優點就是避開了市場界定的爭議，而且易操作、數據要求也不高。可是它也不是沒有缺點，最大的問題就在於效率的衡量上，因為UPP的效率是設算值，使得主管機關有太大的裁量空間，可能因此阻卻了一個原本可以使消費者受益的結合案；另外是移轉率計算的問題，移轉率可以由交叉彈性和自身彈性計算而得[2]，歐盟也曾在Volvo/Scania和Kimberley-Clark/Scott二結合案中使用過，但所需的價格和數量資料確有不易取得的困難，實務上因此有向案關客戶進行問卷調查的方式來獲取資料，然問卷調查最大的問題就在於受訪者的回答未必與其所做的一致，因此問卷的設計就得非常的小心，而且若要有足夠的樣本數恐耗費不貲；最後一個問題是UPP理論並未考慮到未參與結合事業對結合案的影響，尤其是最大競爭對手的反應。

三、臨界損失分析法

      臨界損失分析法本是市場界定的基本工具，之所以可以應用到單方效果上主要在於，SSNIP是假設獨占者漲價5%是有利可圖則結合事業產品可自成一相關市場，此就代表了結合後事業具有漲價的能力而有單方效果的發生；反之，則代表結合後的事業漲價無利可圖自無單方效果可言。

    基此，可在比較“臨界損失”與“實際損失”後得知有無單方效果：

        臨界損失＝t/t+m    t：漲價幅度     m：結合事業的利潤率

        實際損失＝t × E    E：產品自身彈性

    當臨界損失＞實際損失，代表結合後漲價是有利可圖，單方效果發生的可能性就很高；當臨界損失＜實際損失，代表結合後漲價是無利可圖，單方效果發生的可能性就很小。

    本分析法操作簡單，數據要求也不高，但要注意的是，到底價格漲幅要多大方才構成單方效果，是SSNIP的5%或是3%、2%...，這就有賴主管機關政策的考量了。

四、股價漲跌觀察法

這是一個輔助性的方法，可用來補強或增加上述方法結論的說服力，尤其是針對股票上市公司的結合案。

一般而言，當股票上市公司產品價格的調漲會帶動其股價的上漲，甚至其競爭對手的股價亦會一併受益，是以，或可以觀察結合雙方以及競爭對手的股票價格的變化來預測結合後產品價格的趨勢。若市場預期事業結合後，因市場優勢地位的增強等因素，會導致產品價格的上漲，投資人此時就有理由相信結合會使結合雙方乃至競爭對手股價的上漲；相反的，若由於結合效應被預期會降低成本或擴大產出，使產品價格下跌，此時結合雙方乃至競爭對手股價會下跌。USFTC會曾以此方法運用在1997年Staples-Office Depot結合案中，它觀察結合消息使結合雙方的競爭對手Office Max公司股價上漲了12%來增強該結合案會帶來單方價格效果的說服力。

 

後記

    單方效果理論雖然早在19世紀末就已出現，但卻遲至1992年方才被美國首度引入《水平結合處理原則》之中，到了《2010水平結合處理原則》，單方效果內容更加豐富而成獨立章節，其被重視的程度高於以往。

    雖然單方效果有不少的分析法，惟都有其侷限性，倘能使用不同的分析方法而其結論又多能同時指向同一方向，其結論將更具說服力，然單方效果雖然重要但絕對不是結合案准駁與否的唯一因素，更不可只以“價格調漲”來決定最後的結果。

---

[1] 對於產品品質的分析可參閱OECD (2013), “ROUNDTABLE ON THE ROLE AND MEASUREMENT OF QUALITY IN COMPETITION ANALYSIS”,  DAF/COMP(2013)8.

 

[2] 有興趣者請參閱Roy J. Epstein and Daniel L. Rubinfeld (2010), “Understanding UPP”, Journal of Theoretical Economics: Policies and Perspectives, Volume 10, Issue 1.

一個大法官之死—Scalia大法官的競爭觀

上(2)月13日，情人節的前一天，美國聯邦最高法院Antonin Scalia大法官猝逝的消息震驚全美，這位贊成死刑、反對墮胎、反同性戀的原義主義者(originalist)，雖然不是反托拉斯法的粉絲，但仍有其獨到的競爭觀，尤其是對“獨占”的看法。

1986年在雷根總統提名Scalia擔任聯邦最高法院大法官的參議院聽證會中，Scalia曾調皮的說：「在法學院唸書時，我根本不了解甚麼是反托拉斯法，在讀了一些懂得的人寫的文章後覺得我不必要去瞭解它，因為反托拉斯法沒有任何意義。」(in the law school. I never understood antitrust law. I later found out, in reading the writings of those who now do understand it, that I should not have understood it because it did not make any sense then.)。雖然如此，Scalia大法官仍舊有其獨到的競爭觀，尤其是其所主筆的Verizon v. Trinko (2004)案判決書中的“獨占”觀。

        Verizon是一家位於紐約州的舊市話業者(incumbent local exchange carrier，ILEC)，在1996年通信法修正前，Verizon在其服務地區享有排他權，惟修法後就課以必須與競爭對手(即新市話業者)，例如AT&T，互連電話網路的義務。Trinko則是紐約州的一家律師事務所，為AT&T區域電話的用戶，AT&T向Verizon租用迴路提供區域電話服務給Trinko等用戶。惟Trinko等用戶予2000年向地方法院提起集體訴訟，控告Verizon以差別待遇的方法處理本身及競爭對手之客戶使用迴路的訂單，藉拖延競爭對手訂單的處理時間，阻礙或懲罰轉向新進市話業者的用戶，涉及以反競爭方法阻礙新進業者進入市話市場，違反休曼法第二條“獨占”或“意圖獨占”的規定。然最高法院推翻了上訴法院的判決否決了Trinko的指控。 

 

Scalia大法官的“獨占”觀

綜觀全案判決書，可歸納Scalia大法官“獨占”觀的重點有四：

一、他特別強調評估獨占行為所可能引起的誤判成本(false positive)

“…運用第二條可能是困難的，因為『非法的排他手段，如同合法的競爭手段一樣，是無計其數的。』…一個可能的誤判風險是ILEC無法提供充分的(網路)服務可能無關於排他，對反托拉斯的法院而言要評估(業者)是否違反1996年通信法是很困難的，不僅是因為它有高度的技術性，而且是繁瑣、複雜，…。是以，依據休曼法的司法監督似乎注定會扭曲投資，並導致無休止的訴訟…。”

二、他不認為經濟法規對獨占者所創造的規範要求，亦同樣自動的適用於反托拉斯法

         “1996年(通信)法的(反托拉斯)保留條款已經滿足了現有反托拉斯法的標準。該(1996年)法並沒有創造新的要求來超越現有反托拉斯的標準。”

三、他認為應給於獨占者較寬廣的空間以決定要與誰交易，反托拉斯法規範的核心是競爭者間的勾結

        “業者可以藉由設置基礎設施並僅提供其客戶使用來獲取獨占力。迫使這類業者基於反托拉斯法的目的與競爭對手分享其競爭優勢，勢將減損獨占者、競爭對手、或兩者進行設施投資的誘因。分享的結果同時也使反托拉斯法院扮演了中央規劃者(central planners)的角色—確認合適價格、數量和其他交易條件，這是不適當的。另外，迫使競爭者間進行分享也等於是在鼓勵競爭者間從事反托拉斯法中的最大邪惡—勾結。休曼法是不會限制製造商或貿易商從事長期以來均被認可之完全私人的商業行為，任何事業對將與之交易的相對人可以自由的獨立行使是否與之交易的權利。”

四、他不認為要求獨占者允許第三人使用之設施可被視為是“關鍵”(essential)

         “在(最高)法院過去拒絕交易的案例中，既使Verizon沒有充分的提供服務給競爭對手，也不會被認為有違反托拉斯法的規定，縱使我們考慮了某些下級法院所創立的『關鍵設施原則』，這樣的結論也不會有任何改變。…最高法院從來就沒有承認過該原則，也不必在此承認它。…如果已經提供(第三人)使用，該原則就沒有適用的空間。”

 

除上之外，Scalia大法官亦引用了U.S. v. Grinnell Corp., (1966)案的判決來說明休曼法第二條的適用：「若要違反該條的規定，不僅是要在相關市場上擁有獨占力，而且還要區別該力量是因為廠商故意 (willful)取得或是維持，抑或是因為較佳產品(superior product)、睿智的商業頭腦(business acumen)或是歷史偶然(historic accident)所造成的內部成長。」對此，Scalia大法官還進一步闡述：「只是擁有獨占力且同時收取獨占價格，不僅不違法，它尚是自由市場體系的重要元素。獨占定價的機會—至少在短期間之內—第一時間會吸引“睿智的商業頭腦”，如此促使廠商願意承擔產生創新和經濟成長的風險。為了保護創新的誘因，擁有獨占力並不應被視為違法，除非它伴隨了反競爭行為的要素。」(the mere possession of monopoly power, and the concomitant charging of monopoly prices, is not only not unlawful; it is an important element of the free-market system. The opportunity to charge monopoly prices--at least for a short period--is what attracts "business acumen" in the first place; it induces risk taking that produces innovation and economic growth. To safeguard the incentive to innovate, the possession of monopoly power will not be found unlawful unless it is accompanied by an element of anticompetitive conduct. )

 

後記 

    Scalia大法官在Trinko案中的觀點實已超越目前所有的爭議，為反托拉斯法的獨占分析創造了一個以效率為基礎、勿輕忽誤判成本的理念。簡言之，他告訴我們應該給予獨占者更寬廣的空間以積極的創新，只要是業者的行為符合其商業的合法利益，縱使該獨占者違反了其他非反托拉斯法的法律，也不應該以反托拉斯法苛責之。

    最後，謹以Scalia大法官去年6月在同性戀合法化案中不同意見書的一段話當作結語：「…二百多年前先烈們在寫憲法的時候是不可能想像到男男或女女結婚的情景，就如同他們不可能貼心的考慮到未來人獸通婚一樣。司法職司解釋，而不是創設法律，司法需要謙卑。…。」確實地，謙卑非常重要，對於職司市場競爭的執法者，當面對市場時更需要“謙卑、謙卑、再謙卑”。