Competition Blog: “最優惠條款”未必優惠

「最優惠條款」(most-favored-nation clauses，MFNs)，本多出現在世界貿易組織場域的字言，近來成為了美國競爭法主管機關關注的焦點，甚至還召開研討會討論，原因為何？

前言

在反托拉斯領域，“最優惠條款”又稱為“最惠客戶條款”(most-favored-customer)或“反歧視”(antidiscrimination)條款，乃指賣方保證買方所支付的價格是賣方向所有客戶或消費者提供的最低價格，即賣方不會以更低的價格向其他買方供貨，若買方發現賣方向其他客戶或消費者銷售的產品價格低於其所支付的價格，該買方擁有追回多支付價格的權利。當然保證的內容除價格外，亦可為數量或品質等的非價格的保證。
對於MFNs，直到九0年代中期以前大致認為該條款是有利競爭的，至少是競爭中立，例如在Ocean State Physicians Health Plan v. Blue Cross & Blue Shield (1^st Cir. 1989)案中，法院就認為MFNs可促進競爭不具排他性；在Blue Cross & Blue Shield of Wisconsin v. Marshfield Clinic (7^th Cir. 1995)案中，Posner法官原本認為MFNs是當然違法，但在看過行政部門的法律意見後，改變看法成為有可能是反競爭。近來，美國競爭法主管機關對於MFNs是有利競爭的看法似已有了改變，此或可由司法部(DOJ)的幾項動作即可看出端倪：
․2010年10月對密西根州藍十字藍盾(Blue Cross Blue Shield，BCBS)公司與醫院間合約中的MFNs提起違反休曼法之訴訟
BCBS是密西根州最大的人壽保險公司(市占率約60%〜80%)，同時也是該州除政府以外最大的醫院服務購買商。BCBS與醫院間合約中的MFNs有二：在病人出險時，醫院向BCBS收取的醫療給付保險金不得高於其他的保險公司；要求醫院向其他未同意前項MFNs的保險公司收取額外的保險費率。DOJ認為前者會減損市場價格競爭，後者則會增加競爭對手成本、排擠市場參進，進而減少了消費者的選擇。
․2012年4月對蘋果公司與五家出版商有關電子書銷售合約中的MFNs提起反托拉斯訴訟
蘋果為了防止亞馬遜(Amazon)因銷售電子書而壯大市場地位所產生的網路效果，出版業者為擔憂亞馬遜以其市場力量迫使出版業者降低電子書批發價，反噬長久以來實體書的銷售利潤。蘋果乃與世界幾個主要的出版業者簽訂合約，合約中的MFNs為：由出版業者直接設定高於亞馬遜的零售價格。DOJ認為如此一來將迫使亞馬遜放棄低價策略，不利消費者利益。
․2012年6月對Cable TV在與電視業者(television networks，內容提供者)協議中藉MFNs排除網路電視業者的競爭，提起反托拉斯訴訟
․2012年9月與聯邦交易委員會共同主辦MFNs研討會，增進執法者、經濟學家、學界、律師事務所間的對話

MFNs的競爭觀

由司法部所調查的案件可看出，所涉產業有個共同的特性―雙邊市場(two-sided market)，醫院與病人透過保險公司產生互動、出版商藉由網路平台(例如iTunes)與讀者發生連結、電視業者與收視戶利用系統業者建立關聯。然無論是在傳統的單邊市場或新興的雙邊市場，MFNs的存在均可能促進市場競爭或阻礙市場競爭，只是在雙邊市場效果會被放大，在9月10日司法部與聯邦交易委員會共同主辦之研討會有所討論。

在促進競爭方面―
一、減少交易成本。買方可節省在市場上搜尋最低價的時間，減少經常性換約的締約成本，對於小廠更是有利。
二、消除機會主義(opportunism)。最優惠條款使下游廠商(買方)可專注於專屬性資產的投資(assest specificity investment)，避免因優惠條件的改變而產生套牢(hold-up)的問題。
三、將低經營風險。因為最優惠條款的存在，買方可以不必擔憂市場劇烈波動所引起的經營不確定性。

在反競爭方面―
一、促進業者間的協調勾結。最優惠條款的保證將可嚇阻廠商給予客戶優惠折扣的行為，而有助於合意價格的維持。
二、維持價格的僵固性。最優惠條款使原本可能可以獲取更低價格的買方無法獲得，而助長了價格的僵固。
三、增加對手成本，排除市場參進。最優惠條款將使新加入者或其競爭對手無法以較優惠的價格取得貨源，進而增加新競爭對手的成本，達到排除競爭的效果。
四、賣方缺乏積極競爭的誘因。既然已有最優惠待遇，使賣方缺乏積極爭取新客戶的誘因。

後記
「我家最便宜」、「買貴退差價」、「天天破盤價」是市場上常見的經銷手法，這種最優惠的條件看似對消費者有利，然深探後有可能是廠商藉此告知對手，彼此的價格就固定在這「最便宜」的價格上(是否真的最便宜不無疑義)，透過此種合意達到勾結的目的進而剝削消費者的利益―使消費者喪失享受「更便宜」價格的機會。有言，世界上最貴的東西就是「免費」，所以“最優惠條款”未必真正的優惠。