Fred Meyer Guides的正式名稱是“廣告津貼和其他商品支付和服務處理原則”(Guides for Advertising Allowances and other Merchandising Payment and Services),是FTC在1969年依聯邦最高法院在FTC v. Fred Meyer Inc., (1968)案中所做之建議而制定的,因源自於Fred Meyer案,故又以該案名稱之。其主要是提供企業如何遵循RPA第2(d)和2(e)條之規定。
第2(d)條禁止賣方提供津貼給買方從事有關賣方產品之促銷(promotion)、處理(handling)、搬運(hauling),除非是以“成比例的相同條件”(on proportionally equal term)提供給所有的競爭客戶(competing customers);第2(e)條則禁止賣方提供設備給買方做為賣方產品的加工(processing)、處理(handling)或再轉售(resale),若是成比例的相同條件則不在禁止之列。
Fred Meyer Guides全文有條文15點,主要是就RPA的條文涵義做一解釋並舉例說明。FTC曾於1990年做過第一次的修正,近四分之一世紀後方再進行第二次修正。2012年12月,FTC向外界徵詢修正的意見,美國律師協會反托拉斯小組、美國反托拉斯協會(American Antitrust Institute)和若干產業團體極力的要求FTC能利用此次機會大幅的修正該處理原則。
修正重點
可是經過了冗長的考慮,FTC只做了“適度”(modest)的修正,並自下月10日起正式生效。其修正的重點如下,雖然外界認為有修跟沒修差不多:
一、保留現有處理原則格式
FTC原有意廢除處理原則,但未獲外界支持,主因在於法律條文難懂,使得處理原則仍舊扮演著路徑圖(roadmap)的角色,協助企業能了解何種行為是法律所允許的。
二、不需要“競爭受損”(injury to competition)
“保護競爭而不是競爭者”這是競爭法的基本原則,也就是說只要行為未引起對競爭的損害,就不會有違法之虞,然而,RPA第2條(d)和(e)卻不是如此(按第2(a)條的價格差別待遇是以有實質減損競爭為適法前提)。誠如前述,RPA是禁止賣方給予買方津貼或設備的提供,除非是以相同的條件給予所有的買方客戶,然若賣方以不等同的條件提供買方,縱使未損害競爭,仍在禁止之列。對此,外界強烈的呼籲FTC應利用此次修訂的機會闡明RPA只禁止有害競爭的歧視,但FTC拒絕了。理由是RPA的條文及實際的個案並未支持上開的看法,否則處理原則就無法成為企業私人訴訟風險的可靠指引。
三、價格歧視與非價格歧視須分別研析
在認定賣方歧視行為是否違反 RPA,法院通常是將“價格”與“非價格”的歧視行為分別看待。外界則建議FTC應以更宏觀的角度來解釋RPA,亦即,應允許賣方以不同的折扣(discounts)和不同的促銷(promotions)提供給買方,只要每一個客戶的折扣和促銷加總後的價值相同即可,例如賣方可以向某一買方索取高價,但卻提供該買方更多的促銷協助。然該建議未被FTC所採納。
四、網路銷售(internet)
Fred Meyer Guides在第一次修正時網際網路幾乎不存在,而此次修正時則很清楚的認知到網路行銷和實體商店的銷量等量齊觀。因此修正後的處理原則將電子商務和透過其他方式銷售者視同與實體商店均為競爭客戶(competing customers)。
五、對受惠客戶挑戰的權利
在原有的處理原則中規定,若受惠客戶或第三者對賣方優惠的歧視行為是明知或可得知的話,FTC將以FTC Act第5條(按主要規範不公平競爭行為)來挑戰受惠的客戶或第三者,主要是因為RPA第2條(d)和(e)是規範賣方而不是客戶。但新修正的處理原則則改以可逕以RPA對受惠客戶或第三者提出挑戰。
六、賣方通知義務
在原處理原則中規定,賣方必須確保所有的競爭客戶對賣方的促銷計畫或相關計畫都已被通知到,而且賣方也不能阻止任一競爭客戶參與計畫。對於此項賣方通知義務,外界建議應給予減輕而改以客戶可隨時向賣方了解各項計畫。然FTC並未同意,只是增訂了賣方不能將各項計畫以置於網頁上的方式即為已盡告知買方的義務。
既然Fred Meyer Guides是因RAP而來,故實有必要順帶了解一下RAP的立法背景。
RAP的立法背景
1930年代美國方才自經濟大蕭條的恐慌中脫離之際,大型連鎖商店(chain stores)興起,大量進貨的結果而得以享有折扣的利益,許多小零售店因此面臨了空前的競爭壓力而紛紛退出市場,這引來了FTC和國會的關注,當時的路易斯安納州參議員Huey Long就說:「寧願在路易斯安納州出現小偷和黑幫,也不願意出現連鎖店。」(would rather have thieves and gangsters than chain stores in Louisiana)。因此為了避免獨立小零售商受到大型連鎖商店大量進貨享受有折扣的“低”價損害,1936年美國國會通過了RPA,替代克萊登法第2條成為美國規範價格歧視的主要法律依據[1]。但這部法律卻極受爭議。首先是RPA第2條直接指向一個具體的行為,只要被指控的行為符合該條所包括的各項要件[2],就可被認定違法,然市場力並不包括於要件之內。也就是說,RPA是不管大型連鎖商店的“低”價是不是由具市場力的廠商因規模經濟等因素所造成,所以嚴格而言,該法所譴責的“罪惡”是“低”價格,並不是價格歧視。所以RPA是想保護小企業不受效率更高的大企業損害,其結果必然是消費者需支付更高的價格。
再者,RPA雖是競爭法之一,但與其他競爭法不同的是,該法多不以損害競爭為適法要件,與“保護競爭而不是競爭者”的競爭法基本理念相悖。換言之,如果遵守了RPA,很可能就得違反其他的競爭法,反之亦然。所以,若FTC欲藉修正Fred Meyer Guides對該法進行解釋,勢將扭曲了RAP的立法原意。
後記
或許是以上的原因,從上世紀末後,美國司法部和FTC基本上已不再執行RAP或逕忽略它的存在。這也難怪,Fred Meyer Guides鮮為人知!
[1]克萊登法第二條是美國最早針對地方性獨立小廠商免於全國性大廠威脅的法律,惟其“保護競爭者”而非“保護競爭”的取向,在美國早期反托拉斯法執法上頗有爭議。
[2] 第二條(a)項規定禁止價格歧視;(b)項規定舉證責任和競爭抗辯;(c)項規定禁止虛假的中介行為、(d)項規定禁止不公平的佣金給付;(e)項規定禁止歧視性的服務或設施的提供;(f)項規定禁止買方有意引誘惑接受違法的價格歧視。
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