限制轉售價格與市場力－從品牌間/內競爭談起

民國104年2月公平交易法修法後，限制轉售價格(RPM)行為由“當然違法＂改為“原則違法，有正當理由不在此限＂，此一轉變是否應將事業之市場力視為正當理由之一，公平會是持保留的態度，筆者則對公平會的態度持保留的看法。

前言

    RPM曾經是公平交易法中唯一被視為“當然違法”的行為，後受美國2007年Leegin案

的影響，於104年2月修正為“原則違法，有正當理由不在此限＂，除將可被審酌的正當理由臚

列於施行細則第二十五條―1鼓勵下游事業提升售前服務之效率或品質、2防免搭便車之效果、

3提升新事業或品牌參進之效果、4促進品牌間之競爭、5其他有關競爭考量之經濟上合理事由

，實是將「正當理由」的舉證責任轉嫁於涉案廠商。

    在列舉的五項正當理由中並未將「市場力」包括在內，公平會所持的理由為[1]：

一、公平法第十九條並未如第二十條序文應具備“而有限制競爭之虞”之要件，非逕依事業

     市場力之高低即排除其違法性；

二、美國Leegin案未建立市場力的篩選或評估標準；

三、細則第二十五條所列之五款正當理由實已涵蓋RPM可能產生之正面效益。

    對於公平會所持的理由，筆者則持保留的態度，理由可從品牌間/內的競爭談起。

品牌間/內的競爭

    任何的垂直交易限制(包括RPM在內)都會增進品牌間的競爭，但同時會減少品牌內的競爭，可是減少品牌內的競爭並不必然代表該限制有違法，這就須端視案關事業的市場力而定。

    在面對品牌內/間的競爭時，公平會該如何權衡，或許可從以下四種不同的組合進行探討：

情境I―(促進品牌間競爭、促進品牌內競爭)

    若垂直交易限制能產生本項效果，此不僅對消費者福利有益同時亦可提升社會效率，公平會自無以公平交易法繩之之理。

情境II―(限制品牌間競爭、限制品牌內競爭)

    此不僅無利於消費者福利同時亦不益於社會效率，公平會自當禁止。

情境III―(促進品牌間競爭、限制品牌內競爭)

    從美國Sylvania案及Leegin案後，對於垂直交易限制的整個執法思潮已向芝加哥學派傾斜―「重品牌間競爭，輕品牌內競爭」；歐盟的《垂直限制處理原則》(Guidelines on Vertical Restraints)亦指出：「如果品牌間競爭受限，品牌內競爭的減少才會有問題。」(as the loss of intra-brand competition can only be problematic if inter-brand competition is limited.)；公平會第326次委員會議亦有決議：「在審理(舊法)第十九條第六款案件時可參考相關商品市場上之品牌間競爭情形，以判斷市場競爭是否減損，…倘相關市場上該商品已存有相當之品牌間競爭，則系爭垂直限制競爭行為反有提升市場上效能競爭之效果。」。是以，本情況公平會自無禁止的理由，除非市場競爭受損。

情境IV―(限制品牌間競爭、促進品牌內競爭)

    如前所述任何的垂直交易限制是增強了品牌間的競爭，限制了品牌內的競爭，是以，此情況是不可能發生，而自無討論之必要。

    綜合以上四情境的討論，競爭法主管機關在面對品牌內/間競爭的執法思維應是：只有在品牌間競爭不足的情況下，品牌內競爭受到削弱才會引起競爭的問題，也就是說，主管機關不應只觀察品牌內競爭效果，更應重點考量品牌間競爭所受到的影響以做為整體的競爭評估。若依此標準，市場結構分析就扮演了重要的角色，因為由市場結構即可判斷品牌間競爭的強弱，而市場力正是市場結構最佳的代理變數。

    試想，若市場上有三家事業市占率分別是：A(37%)、B(33%)、C(30%)，倘今B事業遂行RPM，公平會對B事業之行為不僅不應處分反應加以鼓勵。理由在於該三業者間市占率差距甚小，說明了該市場品牌間的競爭不可謂不激烈，況且遂行RPM的業者並非市場的最大廠商，其限制行為雖削弱了B產品品牌內的競爭，但確有增強與第一大廠A產品間競爭的力度，反有利市場競爭的再提升。反之，若今係由A事業來發動 RPM，那可責性就相對地提高，因為A產品的品牌競爭力將因此提高而拉大與B產品及C產品間的差距，致使原本相當競爭的市場結構因此惡化。而以上的適法分析就得依賴於市場力(市占率)來判斷了。

    除了品牌間/內競爭的因素外，尚有其他的理由說明市場力亦應為RPM正當理由的審酌因素之一。

其他理由與其他建議

    綜觀公平交易法第二章限制競爭專章中之行為，無論是法的規定或是公平會實務的處理都考慮到了市場力，例如獨占事業之認定範圍、事業結合之申報門檻或審查時之競爭分析、聯合行為有無影響市場供需之10%市占率和第二十條有無限制競爭之虞之15%市占率之安全港，無一不考慮市場力。既然如此，為何同是限制競爭行為的RPM就不必考慮？復以，亦無“而有限制競爭之虞”序文且危害性更大之聯合行為都已考慮市占率，那豈能以第十九條無該文字即認無須考慮市占率之理。再者，RPM亦有可能產生封鎖效果，此與獨家交易安排(exclusive dealing)封鎖效果分析無二致，後者研析時需考慮市場力，前者何以就可不必？基此種種，市場力的考量應是RPM執法上重要的考量因素而應予以名列，更不能以施行細則第二十五條有“其他有關競爭考量之經濟上合理事由＂為不名列之塘塞。試想一個沒有市場力的事業何能迫使交易相對人接受轉售價格約定之理！

     除市場力應明列入施行細則之外，公平會亦應注意到第十九條立法的漏洞。該條條文

有：「…，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時之價格。…」，係以「供給商品

之事業」(即供給者)為規範對象，而下游事業只是本條文之「交易相對人」並無供給商品

之事實，自不符本條要件。所以倘係由下游經銷商主動促使上游製造商遂行RPM之行為則

不在本條規範之限，台灣明尼蘇達礦業製造公司及其三家經銷商共同協商議訂「3M黑金鋼」

產品轉售價格案[2]即為代表案例。

    「3M黑金鋼」係不織布研磨產品，台灣明尼蘇達礦業製造公司為唯一進口商，因下游低價搶客戶情形嚴重，該公司乃邀僅有的三家經銷商研商，三經銷商於是向台灣明尼蘇達礦業製造公司建議應訂合理末端銷售價格並請其向系爭產品使用者說明調價原因，此舉動造成了使用者的反彈因而提出檢舉。公平會最後認定因系爭產品市占率尚低，不構成聯合行為之禁止規定，而以違反舊法第二十四條規定處分，但並未論及限制轉售價格的問題。

    同為轉售價格之限制，只因方向的不同而割裂適用不同的條文，這代表了本條規範或有不周延之處而有加以修正之必要。

後記

    市場力是競爭法中的重要觀念之一，反托拉斯政策的核心也就是在防止廠商獲得、維持或濫用市場力量，因此美國著名的競爭法學者Frank H. Easterbrook法官乃大力提倡以市場力量做為過濾案件的標準[3]，也就是將市場力當做是競爭法主管機關介入與否的“石蕊試紙”。

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[1] 公平會第1267次委員會議。

[2] (86)公處字第207號。

[3] Frank H. Easterbrook (1984), “The Limits of Antitrust”, Texas Law Review, Vol. 63, pp1-14.

歐盟制定對標準必要專利之建議

歐盟執委會在上(11)月27日發布了《歐盟制定對標準必要專利之建議》(Setting out the EU approach to Standard Essential Patents，下簡稱《建議》)，試圖解決標準必要專利(SEPs)持有人與被授權人間有關FRAND認知的爭議。

FRAND一直是SEPs最引起爭議的原則，它的立意甚善、陳義亦高，但卻是難以具體執行，歐盟執委會試圖藉由《建議》的公布擘畫出一張各方都可遵循的路徑圖(roadmap)。

歐盟《建議》的內容

    除前言與結語外，本《建議》主要係以“增加SEPs揭露的透明度＂、“SEP之FRAND許可條款的一般原則＂、“有關SEPs的可預測之執行環境＂、“開放原始碼(open source)與標準＂四大部分來闡述執委會對SEPs授權的立場。

前言

    執委會在前言中指出SEPs的授權環境存在有三個須待改善的地方：

一、SEP資訊揭露的不透明；

二、FRAND的定義和專利授權評價的不清；

三、SEPs執行的不確定風險。

而為了能使對物聯網的發展做出貢獻以及使歐盟能在此領域中扮演領導的角色，因此執委會迫切的認為需要制訂一個衡平(balanced)、順利(smooth)和可預測(predictable)的SEPs框架之關鍵原則。這個關鍵原則反映了兩個主要目標：1藉由對專利持有人公平和適度報酬回報的保護，以激勵其將高端技術融入及發展於標準中、2在公平取得專利的條件下，確保專利技術能平順及廣泛地散播。

增加SEPs揭露的透明度

此部分的內容主要是針對“標準發展組織＂(Standard Development Organizations，SDOs)，執委會認為SDOs的專利資料庫透明度不足，希望能改善資料庫資訊的質與可取得性(accessibility)；執委會同時要求在談判的過程中，專利持有人“應向使用人證明其專利組合對標準而言是重要的，或說明這些專利是如何會被侵害＂(necessarily have to invest in substantiating to SEP users why patents from the patent holder’s portfolio are essential of the standard or how these patent are being infringed)，而這必須藉由更新和更準確的聲明(declaration)來實現。此外，執委會也指出在標準化過程開始時的專利內容與最後確認的標準化專利內容往往會有相當的差異，所以，專利持有人應在最終標準審查通過後或其後有重大修訂時，能即時的對審查聲明進行相關性的說明。

執委會另亦提到，證據顯示過度的聲明具有相當的風險性，所以在專利持有人或預期會使用專利的人之要求下，應由有技術能力及市場認可的獨立第三方進行必要的專利審查，可是執委會並未具體地指出該獨立的第三方應具備何種條件，只是說專利辦公室(patent office)是自然的人選之一，另一支持歐盟能設立一個獨立的機構擔負專利審查的任務。

   

SEP之FRAND許可條款的一般原則

    執委會認識到各界對FRAND的詮釋差異甚大，尤其是在評價原則(valuation principle)上更是如此，所以執委會鼓勵權利關係人以執委會所建議的以下原則為基礎，進行“行業別＂(sectoral)討論以建立該行業的一般授權行為：

一、授權條件必須與專利技術的經濟價值有明確清楚的關係，這個經濟價值主要須聚焦在技術的本身，不應包括決定將技術納入標準的任何因素。

二、在決定FRAND評價時應該以其當前的經濟價值為基礎，不應與不相干的產品市場的成功牽扯在一起。

三、FRAND的評價應確保持續鼓勵SEP持有人能將最好的技術用於標準中。

四、在FRAND價值評估時應避免權利金的堆疊(royalty stacking)，不能只單獨考慮一個SEP的權利金，而是應該考慮該標準的合理總費用(aggregate rate)。

    在效率和無歧視部分，執委會認為FRAND的無歧視是指，專利持有人不能對有“類似情況＂(similarly situated)的專利使用人進行歧視。由於沒有一套可適用於所有情況 (one-size-fits-all)的FRAND標準，所以執委會認為所謂的無歧視會隨著行業的不同或商業模式的不同而有異。至於效率，執委會認為就是要把授權談判的交易成本降到最低，因此，執委會支持對於流通世界的產品能在全球範圍內進行SEP組合(SEP portfolio)的授權，一個國家一個國家“逐國＂式的授權並不具效率。

    另外，執委會亦鼓勵SDO與SEP持有人能在歐盟競爭法的架構下建立專利授權平台與專利池(patent pool)以促進專利授權。而為了能夠取得及深化FRAND的專業智能，執委會將成立一個專家小組，以蒐集關於FRAND授權許可的行業慣例和專業知識。此外，委員會將利用所有適當的工具獲取進一步的信息，以充分的證據支持其政策制定。委員會也將成立一個專家小組，以蒐集關於FRAND許可的行業慣例和額外的專業知識。

有關SEPs的可預測之執行環境

    依據歐盟法院在華為/中興案(C-170/13)判決內容，執委會認為該案引發出了：

一、潛在的SEP被授權人必須或有足夠的資訊，以確保SEP投資組合的相關性和是否符合FRAND原則；

二、對FRAND授權金還價(counter-offer)時，不能只是反對SEP持有人的出價(offer)或是引用第三方已決定的權利金來還價，而應包括於特定產品中使用標準的確切資訊；

    除此之外，執委會也指出SEP的持有人不能夠對願意接受FRAND條款的被授權人向法院提請禁制令(injunction)，又鑒於禁制令對商業、消費者和公共利益影響甚廣，是以禁制令的裁決應考慮到比例原則(proportionality)。

    對於SEP組合內容，執委會也提出了建議。執委會認為SEP持有人可以提供包括非SEP在內的多個專利，但不能要求被授權人為了獲得授權而接受這些額外的專利，而被授權人就授權金在還價時必須與被授權人需要的SEPs有關且不能僅是基於單獨的專利；另外，專利組合不應包括競爭性的技術(competing technologies)，必要時則可為互補性的技術(complementary technologies)。

    為了節省仲裁和調解成本，執委會鼓勵多元性的解決方案(alternative dispute resolution，ADR)；另外，執委會亦觀察到專利主張實體(PAE)對專利糾紛所造成的困擾，因此主張應對其加以納管。

開放原始碼(open source)與標準

    執委會以為開放原始碼與標準的行程間的整合可創造出雙贏的局面，執委會將與利害關係人、開放原始碼社群及SDO合作，以促進開放原始碼及標準間的有效互動。

結語

    執委會指出歐盟要從單一市場和數字單一市場中獲得全部利益，就需要一個均衡的知識財產權架構，以支持可持續和高效率的標準化生態系統和SEP授權的環境。執委會將密切關注SEP授權市場，特別是物聯網技術，利用將建立的專家小組於必要時啟動進一步的研究。

後記

    這份《建議》是由執委會相關總署與業界長時間討論的結果，雖不具拘束力但由競爭總署公布可看出執委會試圖藉由競爭法來規範SEPs授權是否符合FRAND原則的痕跡，這與美國司法部反托拉斯署新任署長Makan Delrahim於上月10日在南加大古爾德法學院(USC Gould School of Law)的主張就大異其趣了。D署長在其名為“競爭政策對技術及IP授權適用＂(Application of Competition Policy to Technology and IP Licensing)的演講中主張任何違反 FRAND承諾的行為應該是由契約法來加以處理，而不應被視為違反了反托拉斯法。

    大西洋兩岸的競爭法主管機關對同一個問題有不同的看法並不少見，FRAND爭議如何解決亦將因雙方不同的看法而持續延宕，這只能說FRAND實在是太不friendly了！

臺灣公平交易委員會高通案-兼談中韓美等國執法立場(上)

written by Yen Chia-Lin

2017 年 10 月 11 日公平交易委員會第 1353 次委員會議決議通過，美商高通公司
（Qualcomm Incorporated）濫用其在 CDMA、WCDMA 及 LTE 等行動通訊標準基頻晶片市場之獨占地位，以不公平之方法，直接或間接阻礙他業者參與基頻晶片市場之競爭， 違反公平交易法第 9 條第 1 款規定，處新臺幣 234 億元罰鍰。

公平法第 9 條第 1 款規定，獨占之事業不得以不公平之方法，直接或間接阻礙他事業參與競爭。換言之，廠商憑藉自身優勢，提供質佳或價廉的商品爭取顧客，進而成為業界獨大，並非公平法所禁止。該款所禁止的是，獨占業者濫用自身市場力量，不正當排除市場上其他事業參與競爭，進而侵害公平法（競爭法）積極保護之法益−競爭程序之維護。

端以公平會處分理由架構來看，公平會處分似與美國聯邦交易委員會（USFTC）起訴理由(1)較為相近，即高通「拒絕授權」、「無授權無晶片」及「排他性獨家交易折讓條款」三項限制競爭行為構成整體「違法」商業模式，減損行動通訊標準基頻晶片市場之競爭。此與韓國公平會(2)或中國發改委(3)處分書中認定高通在技術授權市場與商品市場之數個行為均單獨構成違反競爭法行為有些微不同。這項差異，在行政訴訟階段，理論上可能造成高通任一行為倘經法院認定具有正當性，將連帶影響整體商業模式是否違法的判斷。惟實際上，高通上開三項行為，在公平法並非不得被單獨評價之違法類型，縱使個別行為違法性受質疑，倘公平會能證明其他行為仍合致違法構成要件，原處分理由（高通不正當排除晶片市場競爭）非即喪失立論基礎。

本文將分為上下兩篇，藉由與他國高通案處理結果相較，耙梳公平會處分高通理由，並於文末彙整四國競爭法主管機關決定如附表供參。


各國競爭法主管機關關注市場範圍各有不同 

關於獨占事業認定及限制競爭效果範圍所繫之前提為市場界定，公平會採取與美國相近的作法，僅劃定產品市場「行動通訊標準基頻晶片市場」(晶片市場)，而未如中韓兩國，除晶片市場外，同時認定每一項標準技術專利（Standard  Essential Patent, SEP）成立一個獨立的技術授權市場。公平會處分值得注意之處：

1.  高通在 WCDMA 晶片市場之獨占地位？

公平會雖與  USFTC  同樣地將市場劃定於晶片市場，但高通在不同技術規格之晶片市場之獨占地位，公平會卻是與中國、韓國競爭法主管機關看法一致，認定除 CDMA 及 LTE(4)等行動通訊標準基頻晶片市場外，高通在 WCDMA 晶片市場具有獨占地位。

公平會處分理由提及高通在 WCDMA 晶片市場，2015 年及 2016 年市占率排名下降至第二、第三，且僅 2011 年至 2013 年市占率超過五成，惟因 2009 年至 2014 年 WCDMA 市場前兩大事業市占率超過三分之二，似認為依公平法第8 條第一項第 2 款規定(5)，高通仍得列入獨占事業認定範圍 。

事實上，事業獨占地位之有無，前開公平法第 8 條僅為「門檻」，最終仍應回歸公平法第 7  條規定，即獨占係指事業在相關市場處於無競爭狀態，或具有壓倒性地位，可排除競爭之能力者。又依公平會在  2006  年針對雅虎奇摩拍賣網站收取手續費一案之見解，即使事業市占率超過五成，但如該事業在市場上仍面臨競爭對手，對於價格無控制力（無法調漲價格而不流失過多客戶致蒙受損失），亦不因此認定其具有獨占地位。

自韓國公平會處分書內容顯示，高通自 2014 年起在 WCDMA 晶片市場市占率逐年下降，且與主要競爭對手市占率差距不大，此一趨勢是否顯示高通至少從 2014 年起在 WCDMA 晶片市場面臨強大競爭，其有無控制晶片價格排除其他事業競爭之能力，值得思考。

2.  損害範圍限於晶片市場？

如前述，公平會處分理由架構與美 USFTC 起訴書相近，認定高通透過「拒絕授權」、「無授權無晶片」及「排他性獨家交易折讓條款」（特別是前二行為），造成 OEM 廠商因使用競爭同業晶片總成本增加而降低需求，以遂行維持其在晶片市場獨占地位之意圖，本案競爭損害發生在晶片市場，相較中國、韓國認定限制競爭效果亦發生於標準關鍵專利授權市場之範圍為窄。

美國將損害範圍限於晶片市場或許有其脈絡可循。美國聯邦交易委員會及司法部反托拉斯署於 2017 年 1 月修正公布智慧財產權授權處理原則，並未將標準關鍵專利與一般專利區分，而該處理原則揭示的基本概念之一為「反托拉斯案件中智慧財產權本身不會被推定擁有市場力」。同年 11 月美國另一競爭法主管機關司法部反托拉斯署署長 Makan Delrahim 公開表示
(6)，標準專利權人FRAND 原則之承諾並不等同強制其授權，而這些授權承諾本質上屬於契約性質，並提醒執法單位留意競爭法不當適用於標準設定，反可能有不利創新的風險。此或許可看出美國對於競爭法是否介入單純授權條件本身仍持保留態度。

惟公平會過去曾在飛利浦太陽誘電新力專利聯盟授權案(7)，認定專利權人共同訂定標準規格對外授權，在技術（授權）市場具有獨占地位之前例，且該見解亦受到行政法院支持。不論公平會此次處分未論及技術授權市場是否有其特殊考量，但既認定損害範圍為晶片市場，處分結果則包括「高通與競爭對手簽署有關提供經銷敏感資訊條款停止適用」及「高通應本於善意及誠信對等原則與手機製造商及晶片競爭同業協商」等直接涉及技術授權事項，在未認定技術授權市場競爭減損之前提下，公平會命高通所為改正行為與回復晶片市場競爭
之比例性與關聯性，容有討論空間。

下篇將針對公平會認定高通違法行為類型加以說明。

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(1)臺美兩國體制不同，美國聯邦交易委員會係作為原告請求法院禁止高通為違法行為，但臺灣則與中國韓國相同，係由行政機關作出裁處，被處分事業如不服，再針對行政機關決定提起救濟。簡言之，高通案在美國目前仍在法院訴訟階段，2017 年 6 月加州北區地方法院駁回高通案審判程序前階段所提之撤銷動議（motion to dismissＡ）並非一審判決，法院在此階段主要係假定原告所述事實為真的前提下判斷主張之合理性。本文主要比較對象仍係以美國聯邦交易委員會起訴書內容為主。至於前開地院駁回決定，可另參考雲林科技大學楊智傑副教授於北美智權報第193 期、第 195 期及 197 期專文。 
(2)參考高通英譯之韓國公平會處分書理由，韓國公平會雖認定高通個別行為均已構成違法，惟考量數行為均係為強化整體授權限制競爭效果所為，仍將其視為一體裁定罰鍰數額。
(3)中國發改委處分理由雖與美臺韓差異較大，然由於仍係基於高通授權衍生之爭議，仍併予討論。 
(4)美國聯邦交易委員會僅認定高通在 CDMA 及高階 LTE 晶片市場具有獨占地位。公平會處分則未就高低階晶片加以區分。有關此點，可另參考公平會處分所附魏杏芳委員不同意見。
(5) 公平交易法第 8 條規定：「事業無下列各款情形者，不列入前條獨占業者認定範圍:一、一業者於相關市場之占有率達二分一。二、二業者全體於相關市場之占有率達三分之二。三、三業者全體於相關市場之占有率達四分之三。」  
(6) 2017 年 11 月 10 日美國反托拉斯署 Makan Delrahim 署長致詞全文連結。 
(7) 公平會公處字第 98156 號處分書。

以競爭政策為主，產業政策為輔

一宗因為違反平交易法規定的234億元罰鍰案件，初不見被處分人的「強烈抗議」但卻見經濟部的「深感憂慮」，一場產業政策遇見了競爭政策的「主」「輔」之爭大戲就此上演。

職司我國公平交易法(競爭法)的公平會在本月11日以美商高通公司濫用其於基頻晶片市場的獨占地位，違反公平交易法第9條第1款規定，裁罰新台幣234億元罰鍰，數額之高創該會有史以來最高紀錄。此一高額的罰緩卻引來了產業政策主管機關經濟部「深感憂慮」的回應，該部認為公平會裁決結果未能衡量高通對我國整體產業的貢獻及未來的合作商機，此結果恐將影響外商未來在台的投資。對此，新聞媒體認為經濟部槓上了公平會，然於其說是經濟部槓上了公平會，倒不如說這是一次釐清競爭政策[1]與產業政策何「主」何「輔」的最佳時機。

何「主」何「輔」？

    無論是產業政策或競爭政策都是一個國家經濟政策的一環，自然追求的目標就會一致―促進經濟之安定與繁榮，再者，兩政策也都是以政府那隻“看得見的手＂來干預市場的經濟活動，然手段容有不同―前者主「保護」(補貼、扶持)後者求「開放」(去除參進障礙)，如此一來就產生了矛盾對立和衝突，有衝突當然就有了何「主」何「輔」的爭議。

    產業政策與競爭政策何者優先，會因一個國家的經濟發展水準的不同而有所差異，即使是同一國家在不同的發展階段也會有不同的做法，縱使號稱沒有產業政策的美國，也會為了在競爭法執法中能多考量到產業發展政策的便利，而於《水平結合處理原則》中對效率抗辯多次的修改，1996年美國司法部不挑戰波音/麥道的結合亦是另一例。在我國，早期的經濟發展當然是以產業政策為「主」且還是「唯一」，然在民國73年當時的行政院院長俞國華宣示「經濟自由化、國際化、制度化」將是爾後台灣經濟發展的基本方針後：

―自由化就是引進競爭，尊重市場機能；

―國際化則為台灣的經濟活動須以國際規範為標準；

―制度化則是建構公平的遊戲規則。

競爭政策方才正式的浮上檯面，而最能體現競爭政策的公平交易法亦於次年完成草擬送行政院研議，並於民國80年經立法院三讀立法通過。

    公平交易法雖是在求「開放」，但也並非完全沒有考慮到主求「保護」的產業政策，例如執法之初，公平交易法第四十六條第一項就有：「事業依照其他法律規定之行為，不是用本法之規定。」、同法第二項亦有：「公營事業、公用事業及交通運輸業，經行政院許可之行為，於本法公布後五年內不適用本法之規定。」；另倘面臨經濟不景氣或為增進中小企業效率或為促進產業發展、共同研發等產業聯合行為亦可尋求公平交易法的除外適用。惟在民國88年第一次修法時第四十六條第一項修正為：「事業關於競爭之行為，另有其他法律規定者，於不牴觸本法立法意旨之範圍內，優先適用該法律之規定。」，民國104年第六次修法時更

強化為：「事業關於競爭之行為，優先適用本法之規定。但其他法律另有規定且不牴觸本法者，不在此限。」，就此確立了公平交易法為競爭基本法的地位，民國83年連戰先生「以競爭政策為主，產業政策為輔」的指示亦終得落實於法律層面。

當有了「主」、「輔」之後，接下來的工作就是兩個政策的調和與融合了。

調和與融合

    雖然競爭政策是主，產業政策是輔，但競爭政策的優先地位是相對的，而不是絕對的，它是一種理念，是一種基本原則，並不是說在任何具體的政策上，尤其是產業政策，都必須貫徹絕對的自由競爭。因此，確立競爭政策的優先地位並不意味著一旦競爭政策與產業政策發生衝突時就一律選擇前者而放棄後者，在某些特殊情況之下，例如自然獨占、發生金融危機時，競爭政策還是得考慮產業政策，或者是說也要兼顧產業政策，甚至是競爭政策退位。但是這種特殊的情況只能是一種例外，而且哪些情形是例外必須透明、也必須要有期限。2008年全球金融危機時，許多國家的政府多對企業進行紓困、拯救，不讓它們倒閉，因為它們已經是“大到不能倒”(too big to fail)。試想，若能在承平時期好好的執行競爭法中的結合管制，那不就可預防事業結合後市場巨人的產生，也不致最後淪落到政府必須出面紓困的窘境！

    以上主要是競爭政策和產業政策的調和，至於如何融合呢？這就有賴政府機關「競爭」習慣的養成，尤其是負責經濟規劃或經濟發展的政府機關、或是負責油、電、電信、郵政等相關產業管理的管制機關，甚或是負責競爭法執法的競爭法主管機關等，其中當然以競爭法主管機關最為重要。這些機關的決策者在制定政策時必須要將競爭因子納入政策中，並應將競爭因子納入決策的過程變成一種習慣。為了幫助決策者具有競爭導向的思維，競爭法主管機關可透過教育與倡導，使競爭的觀念能深入管制機關決策者心中。另外，允許競爭法主管機關能參與管制決策的形成，或是各管制機關在制定法令前都能事先諮詢競爭主管機關的意見，甚或是將某些產業政策的措施交由競爭法主管機關執行，例如歐盟就將國家補助(state aid)由競爭總署主掌即是代表。這種將競爭因子直接嵌入(built-in)法令當中的方式，也就是說將相關法令“競爭法化＂當有助競爭習慣的養成，進而使競爭政策和產業政策得以融合。

後記

       當除了少數集權的國家，例如北韓，尚未執行競爭法外，競爭政策優先地位已是一個不可逆的趨勢，就如2001年諾貝爾經濟學獎得主Joseph E. Stiglitz所言：「競爭政策不只是富國專屬的奢侈品，更是所有追求自由市場經濟國家的必需品。」(Competition policy is no longer “luxury” of developed countries but "necessity” of all countries longing for market economy.)然在某些特殊情況之下，競爭政策還是須向產業政策做出讓步。

    長期以來競爭政策始終並不為政治人物所青睬，主因在於競爭政策的效果是長期的且不易立竿見影，而產業政策的措施卻可於短期收到效果，容易體現執政者的政績，縱使是有相當的後遺症。這就凸顯出兩政策調和與融合的重要性了！

    當競爭已成為常態之際，最佳的產業政策將會是競爭政策。

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[1] 廣義的競爭政策泛指所有解除管制、開放市場的經濟政策，為了避免可能與產業政策的重疊，本文的競爭政策採狹義的定義僅指競爭法。

歐洲法院判決Intel獨家折扣回饋案發回普通法院重審

      written   by  Yen Chia Lin

案件經過

2009年5月13日晶片製造商Intel遭歐盟以其在x86中央處理器晶片市場濫用支配地位，處分高達10億6千萬歐元罰鍰（處分書連結）。處分行為主要是：

·     條件折扣（conditional rebates）: Intel分別在2002年至2007年期間，要求Dell、Hewlett-Packard（HP）、 NEC以及Lenovo等製造商，僅能獨家向Intel購買或須購買最低數量x86中央處理器才可享有一定折扣。另在上開期間，Intel也要求歐洲桌上型電腦零售商Media-Saturn-Holding只能提供使用Intel中央處理器的個人電腦，才能得到Intel供貨與折扣回饋。

·     直接限制（naked restrictions）：Intel限制HP銷售內建AMD（美商超微）處理器之商用桌電管道，以及要求HP、Acer及Lenovo延遲推出內建ＡＭＤ處理器之商用桌電或是筆電，並以折扣款項退款作為條件。

之後，Intel上訴歐盟普通法院（General Court），普通法院於2014年判決駁Intel上訴（判決連結），維持歐盟執委會處分決定。

歐洲法院判決（判決連結）重點

上訴人Intel 針對歐盟執委會認定獨家折扣回饋（exclusivity rebates）限制競爭使用之「相同效率競爭者檢測法（as efficient competitor test）」提出多項質疑，歐洲法院（European Court of Justice）作為上訴審法院，以普通法院未充分考量Intel論點為由，於本年9月6日判決發回普通法院重新審理，歐洲法院論點如下：

1.    重申歐盟條約第102條立法目的，並非禁止事業透過自身優勢取得市場支配地位，也非保護相較支配地位事業更無效率的廠商在市場上得以生存。惟前開條文確實賦予具有市場支配地位事業不得從事損害或扭曲競爭的禁止義務。換言之，支配地位事業所為的排他性行為未必會對競爭造成損害，但其所為具有排他效果的價格競爭行為也不一定就是合法正當。

2.    檢視支配地位事業排他行為是否限制競爭，競爭法主管機關須綜合考量個案所有相關情狀，如果受調查事業於行政（調查）程序中提出具體事證說明其行為不足以限制競爭，競爭法主管機關應進一步衡量支配事業排他行為之限制競爭及促進競爭效果相抵後之結果， 而「相同效率競爭者檢測法」（as efficient competitor test，AEC檢測法）即可作為衡量方法。

3.    本案被上訴人歐盟執委會（原處分機關）雖強調上訴人（被處分人）Intel的獨家折扣具有本質上限制競爭之效果，AEC檢測法並非認定事業濫用支配地位所必要，但執委會實際上已在本案中運用AEC檢測法進行詳細分析，並據此推論有效率之競爭者並無法在相同價格結構下生存，上訴人（被處分人）Intel的折扣策略足以排除有效率之競爭者。法院因此認定AEC檢測法在原處分（理由）占有重要地位，普通法院應對Intel針對AEC檢測法提出之質疑進行檢驗。原判決對此漏未審酌，歐洲法院因此判決發回普通法院重新審理。

判決影響

歐盟執委會在2009年發布條約第102條適用指導原則中明白指出，支配事業排他行為將以經濟分析及效果原則（effect-based）為基礎劃定執法優先順位。惟2009年執委會Intel處分案及其後2014年普通法院判決，一度引起外界質疑歐盟對於獨家折扣並未擺脫過往形式主義窠臼，而仍以行為本身僅須屬條約第102條規範類型即屬濫用支配地位。

歐洲法院作為上訴審，雖於9月上旬認定原判決對於Intel上訴理由漏未審酌，發回普通法院重新審理， 但上開判決僅在駁斥原審法院誤引Hoffmann-La Roche案，其認為上訴人（被處分人）已在行政程序中舉證其行為未對競爭產生負面影響，原處分機關自應就此加以考量，而本案原處分機關既以AEC檢測法分析獨家折扣回饋對於競爭之影響，原審法院對於上訴人爭執原處分機關運用AEC檢測法之妥適性亦應加以審理，而非逕認獨家折扣回饋具有本質上違法性。

歐洲法院判決給予Intel重新挑戰執委會處分之機會，惟至此是否可謂原處分機關（執委會）對於條約第102條規範之支配事業排他行為（包含獨家折扣回饋），在個案中均應就行為有利及不利競爭部分加以衡量，亦或是獨家折扣回饋本身為推定違法之濫用類型，原處分機關僅在被調查事業提出反證時方有義務進行調查，判決並未明確說明，容待觀察後續普通法院之判決。